Les dispositions du CMP 2006 sont-elles applicables :
- aux contrats de travail ?
Non, c’est bien l’objet de l’article 3-13° d’exclure du champ du code les contrats de travail.
- aux prestations confiées aux agences de travail temporaire et aux cabinets de recrutement et aux prestations relatives à l'intérim ?
Oui, ces prestations ne rentrent pas dans le champ de l’exclusion de l’article 3-13° ; elles sont donc soumises au code.
- aux contrats d'emprunt ?
Non, les contrats d’emprunt ne sont pas dans le champ d’application du code, sauf lorsqu’ils sont liés à l’acquisition ou à la location de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou encore de terrains, conformément aux dispositions du 3° de l’article 3 du code.
- aux prestations d'électricité ?
Oui. Des dispositions spécifiques aux achats d’énergie non stockables sont d’ailleurs prévues à l’article 76 VIII.
- aux prestations de conseils juridiques (avocats par exemple) ?
Oui. Ils sont passés conformément à l’article 30 du code.
- aux prestations notariales ?
Il convient de distinguer selon le type de prestations. Les services juridiques proposés par les notaires sont soumis au code et relèvent des dispositions de l’article 30. En revanche, les activités liées à la qualité d'officier public des notaires doivent être regardées comme participant à l'exercice de l'autorité publique. Un contrat ayant pour objet la rédaction d’actes de vente n’est donc pas soumis au code des marchés publics.
- aux baux emphytéotiques administratifs (BEA) ?
Les BEA régis par les articles L.1311-2 du code général des collectivités locales (CGCT) et L.6148-2 du code de la santé publique ne relèvent pas du code des marchés publics. En revanche, ils sont soumis aux directives marchés publics et il convient donc d’appliquer préalablement à leur conclusion, lorsqu’ils ont pour objet la construction d’immeubles ou plus généralement des travaux, les obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elles prévoient pour le choix du prestataire chargé de la réalisation de ces travaux.
- aux activités de recherche (les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel n’étant pas soumis au code pour les marchés répondant aux besoins des activités de recherche) ?
Tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique et technologique (EPST) sont, depuis la loi du 18 avril 2006 sur la recherche, soumis aux dispositions de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 mais uniquement pour les achats destinés à la conduite de leur activité de recherche. Ils restent soumis au CMP pour leurs autres achats.
-
aux organismes privés de sécurité sociale ?
L’article L.124-4 du code de la sécurité sociale soumet ces organismes pour la passation de leurs marchés aux règles prévues pour l’Etat par le CMP, dans des conditions fixées par arrêté. Il s’agit de l’arrêté du 4 octobre 2005 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale qui est en cours d’adaptation par le ministère de la Santé.
Les EPIC soumis à la directive n°2004-17 (EDF, RTE, SNCF...) sont-ils soumis au CMP 2006 (au regard des articles 134 et 135) ?
Ils relèvent de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et de son décret d’application n°2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices.
Quelle est la définition exacte de l'opérateur économique dans le CMP ?
Ce terme a été repris des directives marchés publics et couvre à la fois les notions d’entrepreneur, de fournisseur et de prestataire de services. Il a été retenu dans un souci de simplification du texte.
L’article 3.6 du nouveau code dispose que "les dispositions du présent code ne sont pas applicables […] aux accords-cadres et marchés de services de recherche et de développement autres que ceux pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et finance entièrement la prestation". Or, l’article 3.3 de la circulaire dispose que "les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement sont exclus du champ d’application du code dès lors que le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ou dès lors qu’il n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats du programme. Ces deux notions ne sont pas cumulatives […]". Les deux rédactions ne semblent-elles pas contradictoires ?
Il y a quatre hypothèses :
Ce qui est exclu du champ du code :
propriété exclusive des résultats + financement partiel
propriété partielle des résultats + financement intégral
propriété partielle des résultats + financement partiel
Ce qui est soumis au code : propriété exclusive des résultats + financement intégral.
Les textes suivants seront-ils prochainement modifiés : arrêté du 27 mai 2004 sur la liste des marchés conclus (article 138 devenu 133), décret du 3 septembre 2001 sur les comités consultatifs de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics (CCRA) (article 131 devenu 127), décret du 21 février 2002 sur le délai maximum de paiement (article 96 devenu 98) ?
L’arrêté du 27 mai 2004 pris en application de l’article 138 du code 2004 a été abrogé et remplacé par un arrêté du 8 décembre 2006 pris en application de l’article 133 du code 2006. Les deux autres décrets ne nécessitent a priori pas de modification suite à la publication du code 2006.
Quand l’arrêté conjoint MINEFI-MINDEF qui listera les fournitures du ministère de la Défense soumises au seuil de 135 K€ HT paraîtra-t-il ?
Cet arrêté est en cours d’élaboration entre les services des ministères des Finances et de la Défense.
La circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics liste en annexe les "textes à connaître". Parmi cette liste figure l’arrêté du 5 septembre 2002 fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire. N’aurait-il pas plutôt fallu mentionner l’arrêté du 3 janvier 2005 qui rend inapplicable l’arrêté du 5 septembre 2005 et fixe de nouveaux modèles pour les procédures lancées à compter de la publication de cet arrêté ?
Effectivement, il s’agit d’une erreur. Pour avoir la liste à jour des textes d’application, il est préférable de se reporter au tableau figurant sur le site internet du MINEFI.
Y a-t-il encore des textes à venir sur ce nouveau code ? Si oui, lesquels ?
Un arrêté du 11 décembre 2006 pris en application du décret n°2006-1071 du 28 août 2006 et qui définit le modèle obligatoire de la fiche de recensement des achats publics a été publié au Journal officiel du 19 décembre 2006. A également été publié le décret n°2007-61 du 16 janvier 2007 relatif à la Commission des marchés publics de l'Etat, qui remplace le précédent décret du 26 novembre 2004.
Par ailleurs, deux arrêtés doivent encore être pris : l’arrêté prévu à l’article 56 concernant l’expérimentation et l’arrêté prévu à l’article 26 concernant la liste des fournitures du ministère de la Défense.
Le décret n°2002-232 relatif au délai maximum de paiement est-il toujours en vigueur en application de l'article 98 ? Ou doit-on attendre un nouveau décret ?
Ce décret est toujours en vigueur et ne devrait pas être modifié ; il constitue bien le décret d’application de l’article 98 (ex article 96). A noter que, pour les marchés de transports, le délai de paiement est de 30 jours (article 26 de la loi n°2006-10 du 5 janvier 2006).
Les marchés des établissements publics ayant dans leur statut une mission de recherche sont soumis aux règles de l'ordonnance du 6 juin 2005. Peut-on espérer prochainement le décret d'application prévu par l'article 30 de la loi n°2006-450 du 11 avril 2006 ?
Le décret d’application qui a été préparé par le ministère de la Recherche est en cours de finalisation et devrait être prochainement publié.
Le seuil de 4K€ en dessous duquel le pouvoir adjudicateur peut décider de ne procéder à aucune publicité ni mise en concurrence est-il transposable, sans risque, aux achats destinés à la conduite d'une activité de recherche (décret n°2005-1742 du 31 décembre 2005) ?
Non, le seuil de minimis de 4.000 € HT n’est pas prévu dans les décrets d’application de l’ordonnance.
Dans le cadre d’un appel d’offres dont la publicité a été lancée avant le 31 août 2006 et qui se conclut par une déclaration d’infructuosité, le marché relancé sous la forme négociée après le 1er septembre relève-t-il du CMP 2004 ou du CMP 2006 ?
Il résulte de la lecture combinée des dispositions de l’article 8 du décret n°2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics et de l’article 35 I 1° du code que deux hypothèses sont à distinguer, selon qu’une nouvelle publicité est faite ou pas :
la négociation suivant l’appel d’offres infructueux n’est engagée qu’avec les seuls candidats ayant participé à la procédure antérieure d’appel d’offres : dans ce cas, c’est le code 2004 qui s’applique car la procédure négociée n’est que le prolongement de la procédure antérieure sur la base de l’avis de publicité publié initialement pour l’appel d’offres ;
une nouvelle publicité est réalisée pour permettre à d’autres candidats potentiels de participer à la négociation : dans ce cas, une nouvelle publicité étant faite postérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau code, c’est le code 2006 qui s’applique.
Il est rappelé que dans les deux hypothèses, les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées. Si l’acheteur souhaite profondément modifier le cahier des charges, il doit relancer une nouvelle procédure d’appel d’offres et ne peut recourir au marché négocié prévu à l’article 35 I 1°.
Confirmez-vous qu'un marché complémentaire de fournitures à un appel d'offres régi par le CMP 2004 dont la consultation serait lancée après 1er septembre 2006 est soumis au CMP 2006 ?
Un marché complémentaire à un précédent marché conclu en application du code 2004 n’est pas réellement détachable de ce dernier. Il est en effet passé avec le même titulaire pour les raisons qui sont formulées aux 4°, 5° et 6° du II de l’article 35 du CMP et concerne des fournitures, prestations de services ou travaux qui sont de même nature que ceux du premier marché. C’est pourquoi il est possible de passer ces marchés complémentaires sur le même fondement du code 2004.
Avec le nouveau code, doit-on mettre en place des mises au point pour les marchés notifiés après le 1er septembre et dont la passation s’est faite sous l’ancien CMP ? Si oui, doivent-elles porter uniquement sur l’ensemble des clauses d’exécution ?
Il ne peut au cas d’espèce s’agir d’une mise au point, la mise au point intervenant avant la signature du marché avec le candidat retenu. En revanche, les parties peuvent décider, si elles le jugent utile, d’un aménagement, par avenant, des clauses d’exécution qui pourraient être concernées par les dispositions nouvelles du titre IV du code.
Lorsque le marché initial a été passé sous l'emprise du code 2004, quel code appliquer aux avenants à venir ?
Rien n’a changé sur le mode de passation des avenants dans le code 2006 par rapport au code 2004.
Je vais reconduire pour l'année 2007 un marché à bons de commande notifié avant le 1er septembre 2006. Quel code dois-je appliquer pour la reconduction (décision de la PRM ou décision du pouvoir adjudicateur) et pour son exécution sur 2007 ?
C’est le code 2004 qui continue de s’appliquer.
Dans le cadre de la parution du nouveau code, doit-on adopter un nouveau guide interne ?
Vous ne devez pas mais vous pouvez le faire.
Devra-t-on modifier le règlement intérieur établi à la suite de l'apparition du CMP 2004 ? Une nouvelle délibération est-elle nécessaire ?
Oui, il convient d’adapter le règlement intérieur aux nouveautés du code 2006. S’il a été adopté par délibération d’une assemblée délibérante, sa modification doit être faite par la même voie.
Pourquoi pas enfin un code européen de la commande publique comprenant marchés publics et achat public unifié sur toute l'Union ?
Le cadre juridique européen est déjà posé à travers le Traité et les directives marchés publics, mais on ne se trouve pas dans une démarche de codification européenne.
Cette nouvelle version du code ne suppose t-elle pas une modification du CGCT ?
Le CGCT devrait être prochainement modifié pour harmoniser le régime de réunion des commissions d’appel d’offres et celui du contrôle de légalité.
Peut-on continuer à utiliser la notion de PRM ? Doit-on la remplacer par la notion de pouvoir adjudicateur ?
Le pouvoir adjudicateur, c’est l’organisme acheteur alors que la PRM désignait la personne physique qui, au sein de la structure, était chargée des procédures de passation des marchés et notamment de les signer. La disparition de la notion même de PRM ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de procéder à la désignation de la personne physique qui signera le marché, mais au lieu d’être encadrée par le code des marchés publics, cette désignation se fera désormais selon les règles communes de délégation. Il faut noter qu’il sera toujours possible au sein de l’entité en cause, pour des raisons de commodités, de l’appeler PRM.
Qui est compétent en matière d’allotissement ? Qui choisit les procédures de passation ?
C’est le pouvoir adjudicateur selon ses règles propres d’organisation.
La répartition des tâches entre l’assemblée délibérante et l’exécutif dans la notion de pouvoir adjudicateur (PA) doit-elle être opérée formellement par une décision ? Concrètement, au sein d’une commune, qui représente le PA ?
Pour une commune, le pouvoir adjudicateur, c’est la commune, c’est-à-dire l’assemblée délibérante et l’exécutif (maire). L’assemblée délibérante peut, en fonction du montant des marchés, déléguer sa compétence à l’exécutif pour passer et signer ces marchés. Ainsi, pourront intervenir soit le maire, pour les marchés de faible importance, soit l’assemblée délibérante pour les marchés au-dessus des seuils. Mais le maire, en tant que chef de l’exécutif, peut toujours déléguer sa signature dans les conditions fixées par le CGCT.
En ce qui concerne le pouvoir adjudicateur, sommes-nous obligés d'établir de nouvelles délégations ou les délégations établies en 2004 restent applicables ?
Pour les services de l’Etat, il convient de les refaire. La circulaire du 25 août 2006 relative aux délégations de compétence pour la signature des marchés publics de l’Etat précise bien que l’abrogation des dispositions du code 2004 a pour effet de mettre fin aux arrêtés pris par les ministres pour déléguer leur compétence dans le domaine des marchés, qu’il s’agisse de délégations de signature ou de délégations de pouvoir. S’il y a lieu, les nouvelles délégations devront obéir aux règles fixées par le décret du 27 juillet 2005.
Qui déclare sans suite une procédure ? La CAO, le pouvoir adjudicateur ou l’assemblée délibérante ?
Le pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire son représentant, peut toujours déclarer un marché sans suite pour des motifs d’intérêt général à tout moment de la procédure. Le code ne prévoit que trois hypothèses où la CAO peut déclarer sans suite : pour les collectivités territoriales, lorsqu’aucune candidature ou aucune offre n’a été remise ou lorsqu’il n’a été proposé que des offres inappropriées (articles 59 III, 64 III et 67 IX).
Pour un marché de travaux, confirmez-vous qu’il y a bien désormais confusion entre le maître d’ouvrage et le pouvoir adjudicateur ?
Oui, le pouvoir adjudicateur, c’est le maître d’ouvrage en travaux.
Qui est compétent pour l’attribution des marchés subséquents à l’accord-cadre dont le montant est égal ou supérieur à celui des procédures formalisées (210.000 €) ?
C’est l’autorité qui a passé l’accord-cadre ou, notamment en cas de groupements, éventuellement, les autorités expressément désignées dans l’accord-cadre.
L'article 5 du CMP stipule "La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable". Cela signifie-t-il qu'une délibération doit obligatoirement être prise avant l'envoi de la publicité pour définir la nature et l'étendue des besoins à satisfaire ? Ou bien en application de l'arrêt du CE "Commune de Montélimar", cette délibération peut-elle n'intervenir qu'en fin de la procédure pour autoriser la signature du marché ?
La nouvelle rédaction de l’article 5 n’a pas d’impact sur les règles fixées par l'ordonnance n°2005-645 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales adoptée à la suite de l’arrêt Commune de Montélimar.
La délégation permettant de passer les marchés dispense-t-elle de faire voter l'assemblée délibérante sur l'attribution du marché (problème avec la jurisprudence Montélimar) tant en MAPA qu'en APO ?
Le nouveau dispositif mis en place par l’ordonnance n°2005-645 du 6 juin 2005 met fin à l'obligation d'une délibération à l'issue de la procédure de passation des marchés des collectivités locales, telle qu'elle avait été établie dans le cadre de la jurisprudence "commune de Montélimar". La délibération (unique) de l'assemblée délibérante chargeant l'exécutif de souscrire un marché pourra, en effet, être prise avant l'engagement de la procédure de passation de celui-ci. Cette délibération devra toutefois impérativement comprendre la définition du besoin à satisfaire ainsi que le montant prévisionnel du marché à passer.
En contrepartie de cette liberté, l'assemblée délibérante pourra, à tout moment, décider que la signature du marché ne pourra intervenir qu'après une nouvelle délibération, une fois connus l'identité de l'attributaire et le montant du marché. L'exécutif ne pourra alors signer le marché qu'en vertu de cette nouvelle délibération "ad hoc".
Pour les établissements publics, les membres de la CAO sont désignés par l'assemblée délibérante. Concrètement comment cela s'organise-t-il ? Y a-t-il quand même recours au vote ? La désignation d'un suppléant est-elle liée à un titulaire ou est-elle totalement libre ?
L’article 21 du code prévoit que les membres de la CAO sont désignés selon les règles propres à chaque établissement sans encadrer formellement cette désignation.
Dans une procédure de dialogue compétitif ou dans un système d'acquisition dynamique, est-ce la CAO qui élimine les offres anormalement basses ?
L’article 55, qui indique que c’est la CAO qui élimine les offres anormalement basses pour les collectivités territoriales et le pouvoir adjudicateur pour l’Etat et les établissements de santé, s’applique à toutes les procédures.
L’article 7 du code ne précise plus que le service centralisateur au sein d’un pouvoir adjudicateur peut conclure une convention de prix et un marché type. Doit-on en déduire que cette pratique est supprimée ?
La nouvelle rédaction de l’article 7 vise à conférer aux services davantage de liberté pour se coordonner. Il a été décidé de laisser aux membres de la coordination le choix des modalités de passation des marchés parmi celles prévues par la nouvelle rédaction du code.
Pour les groupements de commande, le code permet au coordonnateur de signer et notifier les marchés pour les adhérents. Ces derniers ont-ils la possibilité de modifier par avenant un marché ou de le résilier ?
La notion d’exécution du marché doit s’entendre limitativement comme la réalisation concrète du marché sans comporter le pouvoir de modifier par avenant le contrat initial ni de le résilier, ce qui fait partie de la passation. Il s’agit donc d’une mission qui appartient au coordonnateur par parallélisme des procédures.
La rédaction de l'article 8 III 3° du CMP relatif à la représentation des établissements de santé (EPS) à la CAO du groupement signifie-t-elle que le représentant de chaque membre du groupement est désigné librement par le directeur de l'EPS ?
L’article 8 III 3° du code prévoit que les membres sont désignés selon les règles propres à chaque établissement. Il faut donc s’y reporter pour connaître les modalités de désignation.
Dans un groupement de commandes, le pouvoir adjudicateur est le coordinateur. A quel titre les membres du groupement peuvent-ils s'assurer de l'exécution de leur marché considérant que l'exécution du marché est complètement de la compétence du pouvoir adjudicateur ?
Dans un groupement, association de plusieurs pouvoirs adjudicateurs, un des pouvoirs adjudicateurs membres du groupement est désigné coordonnateur par la convention constitutive du groupement. C’est à la convention constitutive d’organiser les modalités d’organisation et de fonctionnement du groupement.
Quelle est la définition du développement durable au sens de l'article 5 du CMP ?
La définition du développement durable est "un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs.". Pour répondre à cet objectif, le développement durable comporte trois piliers : efficacité économique, équité sociale et développement écologiquement soutenable.
L’introduction des objectifs de développement durable dans l’article 5 du nouveau CMP permet-elle d’introduire un critère de développement durable quel que soit l’objet du marché ?
Non, la jurisprudence sur ce point est claire. On peut introduire des critères de développement durable qui ne participent pas directement à la satisfaction du besoin mais ils doivent avoir, quoi qu’il arrive, un lien avec l’objet du marché.
La prise en compte des objectifs de développement durable est-elle une obligation ou une simple possibilité ?
C’est une obligation générale qui s’impose à l’acheteur d’intégrer cette problématique dans sa stratégie d’achat public.
Concernant l'article 14 et la faculté de clause sociale et environnementale : cela ne nous amène-t-il pas vers une forme de préférence locale, l’entreprise locale étant aussi employeur local et les transports (coûts et pollution occasionnée) étant réduits ?
Non.
L’article 14 a perdu la mention "promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, à lutter contre le chômage". Par contre dans l’article 53, vous indiquez "insertion professionnelle des publics en difficulté". Devons-nous le comprendre pour les personnes au chômage et/ou les personnes handicapées ?
S’agissant de l’article 14, le volet social fait bien partie du développement durable. Pour l’article 53, les publics en difficulté correspondent effectivement aux chômeurs et aux personnes handicapées.
La rédaction de l’article 14 me semble ambiguë dans la mesure où les conditions d’exécution doivent concilier les notions économiques, environnementales et de progrès social. Est-il toujours possible d’intégrer seulement l’une d’entre elles ?
Il n’est pas obligatoire de concilier les trois notions du développement durable. On peut tout à fait les dissocier.
L'article 6 définissant les spécifications techniques peut amener les acheteurs à cibler de manière exclusive la prestation à réaliser ou le produit spécifique. N'y a-t-il pas entrave à l'égalité de traitement ?
L’article 6 précise bien qu’il ne faut pas, par la définition des spécifications techniques, porter atteinte à l’ouverture des marchés publics à la concurrence et impose, au IV, d’accompagner la référence à une marque ou à un type, si cette marque ou ce type est vraiment nécessaire, de la mention "ou équivalent".
Dans les cahiers des charges au regard de l'article 6 sera-t-il toujours possible d'écrire "marque ....... ou équivalent" ?
En principe, la référence aux marques est interdite. En tout état de cause, si exceptionnellement, on y recourt parce que les spécifications ne peuvent être décrites d’une autre manière, il faut impérativement y ajouter les mentions "ou équivalent".
Dans le cadre d’un appel d’offres européen, les normes CE s’imposent-elles ? L’utilisation d’une norme NF pourrait-elle être "discriminatoire" ?
L’arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques précise bien en son article 3 l’ordre de priorité qu’il convient de retenir lorsque les spécifications sont définies par référence à des normes. Il convient donc de s’y reporter.
Dans l’article 6 du code, les référentiels de bonnes pratiques sont-ils visés ?
Non, l’arrêté du 28 août 2006 ne vise que les référentiels techniques tels qu’ils sont définis à l’article 4 de l’arrêté.
Lorsque les variantes sont interdites, peut-on accepter une offre présentant des spécifications techniques équivalentes ?
Oui, à condition qu’elles répondent aux besoins de l’acheteur exprimés dans le cahier des charges.
Le CMP prévoit qu'il est possible d'exiger une traduction en français des documents fournis par le candidat (article 6 - spécifications techniques). Est-ce à dire que si les documents ne sont pas accompagnés d'une traduction lors de la remise des offres cela rend la proposition irrecevable ?
Si cette absence de traduction concerne l’ensemble des documents, l’offre est irrégulière car non conforme aux exigences fixées dans l’avis ou dans les documents de consultation. En revanche, si l’absence de traduction ne porte que sur un élément très ponctuel des documents, il peut être concevable d’en demander la traduction au titre des précisions de l’offre.
Peut-on avoir plus de précisions quant aux notions "références à des normes", "performance" de l'article 6 ?
Le manuel d’application apporte des éléments au point 4.3 ; une fiche le complétant sera prochainement disponible sur le site du MINEFI.
En posant l'allotissement comme règle de base ne risque-t-on pas d'aboutir au "saucissonnage" des marchés ?
Non, car l’appréciation des seuils se fait toujours par comparaison avec la valeur estimée de la totalité des lots (article 27).
Article 10 : faut-il motiver l'impossibilité de recourir à l'allotissement ? Si oui, dans quel document et sous quelle forme ?
Le code n’impose pas de le faire. C’est uniquement en cas de contestation qu’il faudra pouvoir le justifier.
Le nouvel article 10 précise "sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes". Est-il toujours possible de créer des lots identiques avec cette nouvelle phrase ?
Oui, par exemple, pour l’allotissement géographique.
Pour une même prestation de service (formation), si le lieu de formation de la prestation change, peut-on parler de lots distincts ?
Oui, si l’allotissement est dans ce cas pertinent.
Peut-on, au sein d'un marché de travaux comportant plusieurs lots et dont le montant global estimé est supérieur à 210.000 € HT et inférieur à 5.270.000 € HT, passer certains lots en marché négocié et d'autres en appel d'offres ouvert ?
Oui.
Dans le cas d'un marché comportant des lots, peut-on limiter le nombre de lots par candidat ?
Oui, l’acheteur peut autoriser les candidats à soumissionner soit à un seul lot, soit à un ou plusieurs lots, soit encore à la totalité des lots.
Lorsqu'une collectivité a adopté une nomenclature et que divers services lancent plusieurs marchés sous un même numéro de nomenclature, peut-on considérer qu'il y a allotissement ?
Il n’y a allotissement que si la collectivité annonce dans l’avis de marché que le marché qu’elle se propose de conclure est un marché comportant tel et tel lots. Dans le cas que vous évoquez, il n’est pas possible de considérer que la collectivité a passé un marché alloti. Il convient en revanche de vérifier que la passation, par plusieurs services appartenant à un même organisme, de marchés ayant un objet similaire ne constitue pas un fractionnement anormal du besoin.
Dans le cadre d'une opération de travaux, quand plusieurs consultations ayant des objets différents (fournitures, travaux, études) sont lancées successivement sur plusieurs mois, peut-on considérer que chaque marché constitue un lot et que l'obligation posée à l'article 10 est ainsi respectée ?
Non.
L'article 10 indique que : "Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot". Cela implique-t-il dorénavant le dépôt d'une enveloppe de candidature pour chaque lot ?
Pas systématiquement. Oui, par exemple si la date de remise des candidatures est différente d’un lot à l’autre ou si les capacités exigées ne sont pas les mêmes selon les lots.
En vertu de l'article 10, 2e alinéa, les ouvrages relevant de la loi MOP peuvent-ils entrer dans la dérogation à l'allotissement ?
Il n’y a qu’en conception-réalisation qu’il y aura un marché global, sinon le principe de l’allotissement s’impose.
Comment définir avec le nouveau code un allotissement efficace et légal ?
L’allotissement est économiquement efficace quand il rend optimal les conditions de la mise en concurrence. Néanmoins, quand il n’est pas pertinent, c’est-à-dire dans les cas mentionnés au deuxième alinéa de l’article 10, on peut en toute légalité ne pas allotir. S’agissant d’une dérogation, il faudra pouvoir justifier les raisons du choix opéré.
L'assemblée délibérante doit-elle se prononcer sur le choix des procédures et en particulier sur l'allotissement ou bien est-ce une compétence de l'exécutif ?
Elle n’a pas d’obligation de le faire.
L’article 10 du nouveau code impose l’allotissement dans les marchés publics sauf si cet allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier. L’article 76, II, 1, quant à lui, utilise la formule "lorsque […] l’accord-cadre a été divisé en lots […]", ce qui ne semble traduire aucun caractère contraignant. Doit-on déduire que l’allotissement n’est pas obligatoire en toutes circonstances dans les accords-cadres ?
Le principe de l’obligation d’allotissement posé à l’article 10 ne s’applique qu’aux marchés. Toutefois, l’objectif recherché de l’offre économiquement la plus avantageuse peut également conduire à se poser la question de la pertinence de l’allotissement lors de la préparation de la procédure de passation des accords-cadres. En revanche, l’obligation s’impose pour les marchés subséquents.
Dans l'article 10 du nouveau CMP, la notion d'opération se superposant à celle d'ouvrage, la possibilité de confier aux installateurs de certains équipements techniques la maintenance de leur installation durant la période de parfait achèvement est-elle supprimée ?
Non. Il faut bien distinguer ce qui relève de la garantie de parfait achèvement, c’est-à-dire la garantie à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an et qui s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, de ce qui relève de la maintenance, c’est-à-dire l’entretien normal de l’installation.
Dans le cas où un opérateur économique présente une offre de base et propose également des remises de prix en fonction du nombre de lots ou marchés attribués, peut-on retenir son offre de base ou doit-on rejeter l'ensemble de la proposition ?
L’article 10 indique que les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles de leur être attribués. Par conséquent, il convient de rejeter de telles offres.
10. PRIX
L'article 18 du CMP est-il applicable aux marchés dont l'avis de publicité a été lancé avant le 1er septembre 2006 mais dont la notification est intervenue après le 1er septembre 2006 ?
Si le paiement en lui-même fait partie de l’exécution, la détermination des prix fait partie des engagements contractuels et relève à ce titre de la procédure de passation. Pour les marchés passés avant le 1er septembre 2006, il convient donc d’appliquer les règles prévues au code 2004.
Y a-t-il un changement concernant l'actualisation des prix et son calcul ?
Le décret n°2001-738 du 23 août 2001 prévoyait que le prix serait actualisé si un délai supérieur à trois mois s’écoulait entre la date d’établissement du prix figurant dans le marché et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations. Le point de départ de ce délai est aujourd’hui fixé à la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre, c’est-à-dire la date à laquelle il a établi l’acte d’engagement. Afin d’éviter toute distorsion de concurrence, l’acheteur peut rendre obligatoire une date unique d’établissement des prix, dès lors qu’elle n’est pas de nature à fausser elle-même cette concurrence.
Au sujet des prix du marché, il est prévu une actualisation obligatoire des fournitures non courantes. Qu'est-ce, pour vous, une fourniture non courante ?
Les fournitures non courantes sont des produits qui ne se trouvent pas tels que décrits dans le cahier des charges dans le commerce et que le titulaire doit donc réaliser conformément aux spécifications techniques propres à l'acheteur public. A noter que pour les fournitures courantes, même si ce n’est pas une obligation, les acheteurs peuvent prévoir, et cela peut être utile, que les prix fermes seront actualisés.
Quand il y a une forte volatilité des prix sur les matières premières, quelle formule utiliser pour l'actualisation ?
Seuls les marchés de courte durée peuvent comporter des prix fermes assortis d’une clause d’actualisation des prix lorsqu’ils portent sur des matières premières à forte volatilité. Le contenu de la clause doit être fixé de la même façon que le serait une clause de révision de prix. Il ne peut y avoir de formule type, car celle-ci doit être adaptée au contenu précis du marché.
Dans le cadre de l'actualisation des prix des marchés, peut-on demander aux entreprises candidates de proposer une formule de révision paramétrique sur la base d'indices proposés par le pouvoir adjudicateur ou une formule librement constituée ? Le résultat peut-il intervenir dans les critères de choix d'une offre ?
Lorsque le marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, le marché prévoit les modalités d’actualisation de son prix. La formule d’actualisation doit être fixée par le pouvoir adjudicateur et non par les candidats. De manière exceptionnelle, lorsque l’acheteur n’est pas en mesure de déterminer lui-même, ou après appel à un conseil, le contenu de la formule de révision, la consultation peut prévoir que celle-ci devra être proposée par les concurrents. Elle devra alors intervenir dans le choix des offres au titre d’un critère de sélection.
L’article 19 précise que le prix est actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre et la date de début d'exécution des prestations. S'agit-il de la date de remise des offres ou la date de signature de l'acte d’engagement par le candidat ? Dans ce dernier cas, la date serait différente pour chaque candidat.
Il s’agit, en fait, de l’article 18. C’est la date de signature de l’acte d’engagement par le candidat.
Les clauses de révision de prix sont-elles des clauses relatives à la passation ou à l’exécution d’un marché ?
La détermination des prix fait partie des engagements contractuels et relève à ce titre de la procédure de passation et non de l’exécution.
Peut-on modifier une clause de révision de prix d’un marché déjà notifié ?
Une clause de révision de prix ne peut pas être modifiée car elle constitue un des éléments essentiels des offres. Une simple erreur matérielle peut toutefois être corrigée.
Peut-on demander la révision d'un marché de plus de trois mois notifié après le 1er septembre qui prévoit que les prix sont fermes ?
Non. Si un marché est conclu à prix ferme, on ne peut plus ensuite modifier la forme du prix.
La part fixe d'une formule paramétrique de révision des prix peut-elle ou doit-elle être supérieure à 12,5% ?
Le taux minimum de partie fixe figurait dans le décret n°2001-738 du 23 août 2001 qui a été abrogé. Il n’est donc plus obligatoire. Il appartient donc au pouvoir adjudicateur de fixer le taux qui lui semble le plus approprié.
Dans le cadre des révisions de prix, le mois zéro peut-il être la date limite de remise des offres ?
C’est au marché de fixer la date d’établissement du prix initial. Le mois zéro peut, dans ce cadre, être la date limite de remise des offres.
Pourquoi la notion de prix ajustable n'a pas été reprise dans le CMP 2006 ? Le prix ajustable n'est-il qu'une variation du prix révisable ?
Dans sa nouvelle rédaction, le code intègre l’ajustement des prix dans les modalités de révision des prix.
Pouvez-vous nous apporter des précisions sur l'application de l'article 18-V qui prévoit que les marchés de travaux d'une durée supérieure à trois mois doivent être révisés s'ils contiennent des fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux ? Une liste des fournitures concernées pourrait-elle être établie ?
Il n’est pas possible d’établir en tant que telle une liste. Il convient notamment de prendre en compte les matières premières dont on connaît les fortes fluctuations de cours : fer, acier, pétrole, cuivre, etc. Plus généralement tous les métaux sont concernés, mais pas seulement (ex : autres matériaux de construction).
Existe-t-il une liste officielle des "références" évoquées à l'article 18 IV ?
Les index nationaux BT et TP constituent, bien évidemment, des références privilégiées pour les marchés de travaux publics et de bâtiment du fait de leur représentativité économique et de leur pérennité. Ils peuvent être consultés et téléchargés sur le site du ministère de l'Equipement.
Il faut cependant rappeler que les index généraux BT 01 et TP 01 sont des index ayant une valeur essentiellement statistique et que leur utilisation comme référence pour la révision des marchés n'est généralement pas pertinente. Les autres index plus détaillés par types de prestations ou de métiers (pour mémoire : 45 index BT et 18 index TP) sont en effet conçus pour être mieux adaptés au cas particulier que constitue chaque marché.
Qui est chargé de déterminer "les fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux" et comment appliquer l'obligation de l'article 18 V d'actualisation des prix de ces fournitures ?
C’est au pouvoir adjudicateur qu’il incombe d’inclure des clauses de révision dans les marchés de travaux dont les prestations font appel à l'utilisation de métaux (acier, etc.) ou de produits pétroliers dont les cours mondiaux connaissent traditionnellement de fortes fluctuations.
14. COMMISSION D’APPEL D’OFFRES (CAO)
Au sein d'une CAO, les membres "compétents" ont-ils voix consultative ou délibérative ?
Ils ont voix consultative (article 23).
Un membre du service technique compétent du pouvoir adjudicateur participe avec voix consultative à la CAO. Peut-il demander que ses observations soient consignées au procès-verbal ?
Oui.
Doit-on convoquer par écrit et en lettre recommandée les techniciens qui participent à une CAO ? Le code précise seulement que "les membres sont convoqués".
Le code ne prévoit nullement que les membres de la CAO doivent être convoqués par lettre recommandée.
Le scrutin pour l'élection des membres de la CAO est-il forcement à bulletin secret ?
Pour les collectivités territoriales, conformément aux articles L.2121-21, L.3121-15 et L.4132-14 du CGCT, il est voté au scrutin secret pour les nominations, ce qui est le cas de l’élection de membres de la CAO.
Comment désigne-t-on les suppléants ? Par appartenance politique, par ordre d'élection ou par ordre alphabétique ? Faut-il respecter la parité politique ?
Les suppléants sont élus selon les mêmes règles que les membres titulaires qu’ils sont censés remplacer.
Quelles sont les modalités de notification qui sont du ressort de la CAO ?
Il n’appartient pas à la CAO de notifier les marchés.
Est-ce que la convocation du comptable public et du responsable de la DGCCRF est obligatoire dans le cadre d'une CAO faisant suite à procédure formalisée ?
Non, sauf en ce qui concerne le représentant de la DGCCRF pour la CAO de l’Etat et de ses établissements publics.
A l’article 25 dernier alinéa est indiqué qu’en cas d’urgence impérieuse prévue au 1° du II de l’article 35, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres. Le terme "préalable" signifie-t-il que la CAO doit se réunir après l’attribution pour régularisation ? Qui attribue le marché ?
L’article 25 indique qu’en cas d’urgence impérieuse le marché peut être attribué sans réunion préalable de la CAO. La CAO n’a donc pas à se réunir, ni a priori, ni a posteriori et il appartient au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché.
S'agissant des marchés négociés, le représentant légal de la CAO propose-t-il toujours aux membres de celle-ci un ordre de classement des candidats ?
C’est une décision collégiale de la CAO.
La CAO a-t-elle à intervenir dans l'attribution des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre?
Le pouvoir adjudicateur étant libre de définir les modalités de la mise en concurrence des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre, la réunion de la CAO pour l’attribution du marché subséquent n’est qu’une faculté. Il est cependant très fortement conseillé de solliciter l’avis de la CAO lorsque la remise en concurrence se fait sur la base de précisions qui impactent fortement les caractéristiques des offres retenues pour l’attribution de l’accord-cadre.
Un avenant de MAPA excédant 5% du marché doit-il passer en CAO (cf. dispositions légales), alors que la CAO n'a pas été consultée lors de l'attribution du marché ?
Oui, en raison des termes mêmes de la loi. Une proposition d’adaptation de cette obligation est cependant à l’étude.
15. SEUILS - ARTICLE 26
L'article 26-II-3° annonce un seuil de 210.000 € HT pour des fournitures acquises dans le domaine de la défense autres que celles figurant dans une liste établie par un arrêté à paraître : de quelles fournitures s'agit-il ?
Des précisions concernant ces fournitures sont données à l’annexe V de la directive 2004/18.
16. SEUILS - ARTICLE 27 - COMPUTATION DES SEUILS
Serait-il possible de rappeler comment doit se faire la computation des seuils pour les marchés de services liés à la constitution d’un ouvrage ? Est-il encore judicieux de raisonner avec la nomenclature définie par l’arrêté du 13 novembre 2001 ?
Le code des marchés publics ne se réfère plus à la nomenclature adoptée en 2001. Les montants des marchés de services liés à la constitution d’un ouvrage peuvent s’apprécier par référence soit à des catégories homogènes soit à une unité fonctionnelle. En d’autres termes, il est possible soit de prendre en compte la valeur totale des services qui peuvent être considérés comme homogènes, quelle que soit l’opération de travaux concernée, soit de cumuler l’ensemble des services relatifs à une opération particulière.
Comment interpréter l’article 27 pour les marchés mixtes (travaux / fournitures) ?
L’article 27 indique bien qu’il faut cumuler la valeur globale des travaux se rapportant à l’opération avec la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation lorsque le pouvoir adjudicateur met à disposition ces fournitures, que ce dernier les ait acquis antérieurement ou qu’il les acquiert à cette occasion.
Pour les marchés d'une durée inférieure ou égale à un an conclus pour répondre à un besoin régulier, la valeur totale doit être celle correspondant à une année. Comment faire pour des besoins réguliers mais saisonniers, comme par exemple l'installation des postes de secours sur les plages ?
Les besoins sont évalués sur l’année ; peu importe qu’ils ne se concrétisent que sur deux mois de l’année.
Un lot d'équipement technique dans une réhabilitation de bâtiment en lots séparés doit-il être considéré comme un marché de fournitures quand les taux de pose et d'installation représentent une part minoritaire, alors même que prise globalement la réhabilitation est bien une opération de travaux ? Même question pour un lot bâtiments provisoires.
Il y a deux possibilités. Soit, l’acheteur fait un lot spécifique et dans ce cas, il s’agit d’un marché de fournitures. Soit les fournitures sont incluses dans le marché de travaux, et il s’agit d’un marché de travaux car l’objet principal du marché est la réalisation de travaux.
En matière de prestations de service, pourriez-vous développer la notion de services "homogènes" et "d'unité fonctionnelle" et prendre quelques exemples relatifs au secteur du bâtiment pour illustrer votre propos ?
L’homogénéité s’apprécie au regard des caractéristiques propres des services considérés, c’est-à-dire de leur similarité et de leur appartenance à une famille de services.
La notion d’unité fonctionnelle, qui doit s’apprécier au cas par cas en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de services ou de fournitures qui, bien que différents, concourent à un même objet. L'unité fonctionnelle peut s'entendre comme l'ensemble des éléments du ou des besoins concourant au même but. Dans ce dernier cas, les prestations font partie d'un ensemble cohérent et ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'une prise en compte séparée. Dès lors, ces prestations de services diverses sont évaluées de manière globale et non par rapport à leurs caractéristiques propres.
Notre collectivité a mis en place une nomenclature des fournitures et services (issue du code 2001). Dans le cadre d'une opération de travaux, nous additionnions les services à l'intérieur de chaque code nomenclature mais pas entre eux. Ainsi, pour chaque opération de travaux, étaient considérées comme des unités fonctionnelles distinctes avec une computation des seuils séparée :
l'ensemble des études préliminaires (code 70.03)
la conduite d'opération (70.02)
la maîtrise d’œuvre, l'ordonnancement, le pilotage et la coordination (70.01)
les missions SPS contrôle technique et SSI (70.04).
Cette solution est-elle toujours possible dans le nouveau code ?
Deux modes de calcul sont effectivement possibles. Soit on retient l’unité fonctionnelle et il convient de cumuler tous les services relatifs à une même opération. Soit on retient le caractère homogène, et dans ce cas, les montants s’apprécient par catégories de services (telles que définies dans votre nomenclature).
Pour les petits lots de l'article 27-III permettant de conclure des MAPA, est-il possible de dissocier dans le temps la passation de ces MAPA et le lancement des appels d'offres concourant au reste de l'opération ?
Oui, à condition de pouvoir justifier de leur rattachement au marché alloti.
Pour les petits lots en MAPA de l'article 27 III, les montants de 80.000 euros et 1.000.000 euros sont-ils à cumuler ou s'agit-il de tout lot pris individuellement et inférieur à ce montant, seule la totalité ne devant pas dépasser les 20% du tout ?
Les 80.000 et 1.000.000 € s’apprécient par lot. En revanche, les 20% s’apprécient sur la totalité des lots.
