18. MARCHES DE SERVICES (ARTICLE 30)

Quels sont les services concernés par l’article 30 ? Où en trouver la liste ?
Tous les services qui ne sont pas mentionnés à l´article 29. Pour plus de précisions, vous pouvez vous référer à l´annexe IIB de la directive n°2004/18, complétée par la nomenclature CPV.

Pour combien de temps peut-on conclure un marché de services ?
La durée des marchés de services doit, comme le prévoit l´article 16, être fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d´une remise en concurrence périodique.

Lorsque, dans un marché de restauration scolaire, le coût des denrées alimentaires est supérieur à 50% du coût total du repas, peut-on passer ce marché en application de l’article 30 du code ?
La procédure à mettre en œuvre dépendra en fait de la définition de l´objet du marché. S´il s´agit d´un marché dans lequel l´acquisition des denrées alimentaires peut être individuellement identifiée et quantifiée, le marché sera un marché de fournitures si la valeur des denrées dépasse celle des services de restauration. Si au contraire l´acquisition des denrées alimentaires n´est qu´une étape que doit réaliser le prestataire pour exécuter l´objet du marché “restauration scolaire”, le marché sera un marché de services relevant de l´article 30.

Cette nouvelle version du code n’est-elle pas susceptible d’un probable contentieux avec la Commission européenne, notamment en ce qui concerne l’article 30 ?
L´article 30 est un peu plus contraignant que ce que permet la directive du fait de la jurisprudence du Conseil d’Etat dans ce domaine. Mais il est parfaitement compatible avec la directive. Néanmoins, les contentieux sont évidemment toujours possibles, mais peu probables car nous avons tenu à rester le plus proche du texte des directives.

Pour un marché de l’article 30, est-il obligatoire de faire une procédure dématérialisée ?
La procédure dématérialisée n’est actuellement obligatoire, sous réserve de l´expérimentation prévue par le III de l´article 56 du code, qu´en cas de mise en œuvre du système d’acquisition dynamique et d´enchères électroniques. Mais, à partir du 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur pourra exiger la transmission des candidatures et des offres par voie électronique.

L’ancien article 30 précisait expressément les dispositions du code des marchés publics (CMP) qui n’étaient pas applicables et notamment celles se rapportant à l’article 71. Le nouvel article 30 ne prévoit expressément cette exclusion que pour l’article 40 III et IV. Cela signifie-t-il que l’achat sous forme d’un marché à bons de commande d’un service relevant de l’article 30 devrait être passé (procédure de mise en concurrence) en suivant une procédure adaptée (sans obligation de respecter l’article 40 III) mais que les dispositions de l’article 77 (relatives à la forme du marché à passer) devraient être strictement respectées ?
Les marchés relevant de l´article 30 peuvent être passés selon une procédure adaptée dans les conditions prévues à l´article 28, procédure pouvant s´inspirer de l´article 77 relatif aux marchés à bons de commande ou l´appliquer à la lettre.

L´article 30, I, 1, relatif aux marchés et aux accords-cadres ayant pour objet des prestations de services précise que les dispositions des III et IV de l´article 40 ne sont pas applicables. Or, l´article 40, IV est relatif aux marchés de travaux. Pourquoi cette disposition est-elle donc visée ?
Le renvoi vise à exclure globalement les dispositions relatives à la publicité au-delà de 90.000 €HT. Seule l´exclusion du III de l´article 40 est à prendre en compte.

Concernant l’article 30 marchés “de services allégés”, ces marchés peuvent être conclus à l’issue d’une procédure adaptée, quel que soit leur montant. Toutefois et conformément aux dispositions du CGCT, ces marchés ne peuvent être considérés comme des marchés sans formalité préalable si leur montant atteint le seuil des procédures formalisées (attribution par la CAO). Pourriez-vous me préciser l’appréciation des seuils pour ce type de marché ?
L´article 30 du code précise que lorsque ces marchés sont d´un montant supérieur à 210.000 € HT, ils sont attribués par la CAO pour les collectivités territoriales et après avis de la CAO pour l´Etat et les établissements publics de santé.

Nous souhaiterions lancer une consultation pour sélectionner un cabinet d’avocats représentant notre collectivité territoriale en justice (article 30 à bons de commande). Afin de confier l’intégralité d’un dossier de contentieux à un même avocat (durée pouvant atteindre 10 ans), peut-on indiquer que la durée du marché équivaut à la durée de l’affaire concernée ? Est-ce suffisant juridiquement pour nous permettre de nous exonérer d’une remise en concurrence dans des échéances plus brèves (cinq ans par exemple) et ainsi confier intégralement une affaire à un même avocat ?
Si cela concerne une affaire, cela ne semble pas poser de problème. L´obligation de mise en concurrence périodique doit être rapprochée des caractéristiques des prestations attendues. En l´espèce, la prestation est très largement conditionnée par le rythme des audiencements et des expertises. Une prestation calibrée sur la durée de l´affaire n´est donc pas anormale.

Quelle est la procédure à suivre pour les marchés avec les avocats qui représentent la collectivité en justice lors d’un contentieux (procédure allégée) ?
Les marchés de représentation en justice doivent être passés selon une procédure adaptée dans les conditions définies par les articles 28 et 30, dans le respect des principes déontologiques applicables à la profession.

La soumission des services juridiques à la procédure adaptée signifie-t-elle qu’au-dessus de 4.000 € on doit mettre en concurrence les services d’avocats, même pour de la représentation en justice ?
Oui.

Merci de donner des précisions sur la passation des marchés de prestations juridiques : l’obligation d’un contrat écrit (art. 11) s’applique t-elle ? Si oui, cela voudrait-il dire que pour toute prestation juridique, il faut un tarif horaire (avec un relevé de prestations au temps passé) ou un tarif forfaitaire convenu à l’instance ?
Il faut un support écrit, pour lequel aucun formalisme particulier n´est imposé, mais qui doit indiquer le prix, lequel peut être forfaitaire ou unitaire.

19. PUBLICITE

Article 39 : Quel est l´intérêt du I puisque de toutes les façons l’avis d’information doit être transmis à l’Office des publications officielles de l´Union européenne ?
Le I de l´article 39 définit les modalités de transmission de l´avis de préinformation et les seuils à partir duquel, si l´acheteur entend bénéficier d´une réduction des délais de réception des offres, il doit procéder à l´envoi dudit avis.

Quel délai minimal doit-on respecter entre l’avis de préinformation et l’avis de publicité?
L´avis de préinformation doit être envoyé à la publication 52 jours au moins et 12 mois au plus avant la date d´envoi de l´AAPC (articles 57-II et 62-II).

Doit-on nécessairement publier un avis de publicité à partir du seuil des 4.000 € HT ?
Entre 4.000 et 90.000 € HT, la publicité doit être adaptée en fonction de l´importance du marché et du nombre possible de candidats. La nécessité de publier un avis croît avec l´importance du marché et le nombre ou la dispersion géographique des candidats potentiels. Vous pouvez, sur ce point, vous reporter à la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d´application en son point 8.2.2.

Un avis d’appel public à concurrence peut-il indiquer dans son contenu au chapitre “conditions de participation” un lien Internet permettant de lister les documents à joindre pour la candidature ?
Il peut renvoyer à un site Internet mais ce site ne peut être le seul moyen pour les candidats d´accéder aux informations et à la condition que tous les moyens de publicité utilisés par le pouvoir adjudicateur comportent le même renvoi.

S’agissant des marchés inférieurs à 90.000 € HT, doit-on faire figurer les références aux nomenclatures européennes (NACE/CPV) dans le règlement de la consultation ainsi que dans les publicités ?
Ce n´est pas une obligation.

Dans le cadre d’une procédure formalisée, les mentions obligatoires du BOAMP et du JOUE sont-elles les mêmes pour un JAL ?
Oui, impérativement.

Dans le modèle de publicité fixé par arrêté du 28 août 2006 :
a)Quelle raison a conduit le législateur à supprimer la mention “le cas échéant” dans le champ 15-2 relatif aux modalités de financement et de paiement ?
b)L’article 5 de ce même arrêté stipule que le modèle doit être utilisé en application des dispositions des II et II de l’article 26. Cela signifie-t-il que le modèle est applicable également aux MAPA inférieurs à 90.000 € HT ?
a) La suppression de la mention “le cas échéant” est la conséquence de la jurisprudence administrative qui impose que des indications, même succinctes, relatives aux modalités de financement et de paiement soient fournies dans tous les cas dans la mesure où il s´agit aussi d´une obligation communautaire. En effet, le point III 1 2) de la section III de l´avis JOUE ne comporte pas non plus de mention “le cas échéant”.
b) Il convient de combiner les dispositions des II et III de l´article 40 et celles de l´article 5 de l´arrêté du 28 août 2006. Le II de l´article 40 ne prévoyant pas expressément l´existence de modèle d´avis pour des marchés dont le montant est compris entre 4.000 et 90.000 € HT, ils n´ont pas à être obligatoirement utilisés, mais dans un souci d´uniformisation des avis, il peut être conseillé de les utiliser quand l´acheteur publie un avis au BOAMP, dans un journal d´annonces légales ou dans une autre publication écrite. L´avis pourra se contenter, dans ce cas, de mentionner les seules informations prévues comme obligatoires dans l´avis proposé par le BOAMP.

Dans les AAPC publiés au JOUE, doit-on considérer l’indication des voies de recours comme une modalité substantielle ou non ?
L´indication des voies de recours est, dans ce cas, une mention obligatoire, donc substantielle.

Point 8.2.2. 6ème alinéa de la circulaire d’application du code : “un profil d’acheteur... moyen unique suffisant dans la mesure où la collectivité a procédé préalablement à une information générale des candidats potentiels sur son intention de publier ses avis par ce moyen”. L’utilisation du site “marches-publics.gouv.fr”, avec un lien de notre profil acheteur vers ce site, où environ 1.000 DCE sont en ligne chaque jour, soit 300 pour Paris, ne nous dispense-t-elle pas d’effectuer une information générale préalable ? Si non, sur quel support doit-on publier une information générale des candidats potentiels sur notre intention de publier nos avis sur ce site, à Paris ?
L´information générale doit être faite, quelle que soit l´attractivité du site Internet utilisé. Cette information générale doit être faite au moins dans un journal d´annonces légales.

Suivant l’arrêté portant formulaire d’envoi des AAPC au BOAMP, les modalités de paiement ne sont pas des formalités substantielles. Les budgets de publicité ayant largement explosé, faut-il “blinder” les AAPC et dépasser les exigences de l’arrêté ou s’en tenir aux indications des formulaires ?
La jurisprudence administrative considère que l´indication des modalités de financement et de paiement est obligatoire au-dessus des seuils. En tout état de cause, au-dessus de ces seuils, toutes les rubriques du formulaire BOAMP doivent être renseignées.

Le contenu des avis d’attribution a-t-il changé ? Peut-on simplement remplir les zones obligatoires ?
Il y a deux modèles d´avis d´attribution :
- le premier modèle est fixé par l´arrêté du 28 août 2006 qui avait vocation à être utilisé jusqu´au 30 novembre 2006 pour la publication au BOAMP des avis d´attribution des marchés d´un montant supérieur aux seuils communautaires (à compter du 1er décembre, ce modèle ne devant servir qu´à la publication dans un JAL des avis d´attribution pour les marchés de travaux d´un montant compris entre 210.000 (ou 420.000 pour les entités adjudicatrices) et 5.270.000 € HT);
- et le modèle fixé par le règlement européen du 7 septembre 2005 qui est utilisé dans tous les cas pour la publication de l´avis d´attribution au JOUE et qui est utilisé depuis le 1er décembre 2006 pour la publication au BOAMP. Le formulaire est, en effet, depuis cette date, commun aux deux publications.
S´agissant du contenu, les avis d´attribution ont été ajustés principalement pour prendre en compte les nouvelles procédures offertes par le code.

Dans l’ancien code, l’article 80 précisait que les avis d’attribution ne s’appliquaient pas aux marchés négociés sans concurrence. Le nouveau code ne le précise plus, doit-on faire un avis d’attribution et, si oui, sous quelle forme puisqu’il n’y a pas eu de publicité ?
Oui, les directives européennes “marchés publics” l´imposent pour tous les marchés d´un montant supérieur aux seuils. Les II, III et IV de l´article 85 indiquent l´organe, où, selon le cas, cet avis devra être publié.

20. REDUCTION DES DELAIS

Pourquoi avoir prévu la possibilité de réduire les délais de remise des candidatures et des offres en cas d’envoi dématérialisé alors que seul ce type d’envoi est désormais imposé par le BOAMP et le JOUE ? Ces réductions sont-elles applicables en cas de publication dans un journal d’annonces légales de l’avis ?
Parce que la directive le prévoit et que nous avons systématiquement appliqué dans le code les délais prévus par la directive. Il s´agit cependant d´une possibilité à laquelle le pouvoir adjudicateur peut librement renoncer.

Qu’entendez-vous par “envoi électronique” de l’AAPC pour la réduction des délais ? La saisie en ligne sur les sites tels que le BOAMP et le JOUE est-elle considérée comme tel ? L’envoi par mail est-il un envoi électronique ? Ou bien faut-il passer par les téléprocédures ?
Il s’agit des transmissions au JOUE et au BOAMP, qui se font nécessairement par téléprocédure, mais également par courriel à d´autres organes de publication. Mais, attention : en nous calant sur les délais de la directive, nous avons voulu donner aux acheteurs la plus grande souplesse qu´il convient néanmoins d´utiliser intelligemment. Des délais trop courts peuvent parfois être préjudiciables à une bonne concurrence. Il faut que les acheteurs trouvent le bon équilibre.

Le nouveau code prévoit la possibilité de réduire les délais de sept jours si les annonces sont adressées par voie électronique, cela signifie bien, que si l’annonce pour le JOCE est réalisée directement sur le SIMAP et idem pour le BOAMP, la réduction est applicable soit 52 jours moins 7 = 45 jours pour les services, mais quelle preuve peut-on apporter ? Et si on complète la publication sur un autre JAL par fax ou par courrier, cela est-il encore valable ?
L´acheteur doit garder la trace de l´envoi de l´AAPC à ces organismes (copie d´écran, courrier électronique de confirmation, etc.). La possibilité de réduction des délais est tout à fait possible en cas de publicité complémentaire envoyée, même par courrier.

L’envoi par e-mail à un journal d’annonces légales, constitue-t-il un envoi électronique susceptible de réduire les délais de publicité au sens de l’article 57-II-4 ?
La réduction des délais, prévue par l´article 57 II 4°, est déterminée par la forme de l´envoi des publicités obligatoires des marchés formalisés. L´envoi par courriel d´un avis à un journal d´annonces légales est donc sans incidence sur les délais de procédure.

Est-il nécessaire de publier un avis de préinformation pour bénéficier des réductions de délai prévus à l´article 57-II ?
L´envoi d´un avis de préinformation n´est qu´une des possibilités prévues pour bénéficier des réductions de délais.

L’article 62-II-4 dispose qu’en appel d’offres restreint, le délai de réception des offres peut être réduit de cinq jours “lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par moyen électronique et à compter de la publication de l’AAPC, l’accès libre, direct et complet aux documents de la consultation et à tout document complémentaire, en indiquant dans le texte de l’avis l’adresse Internet à laquelle ces documents peuvent être consultés”. Or, ceci n´est-il pas contraire au fonctionnement de l´appel d´offres restreint qui consiste à ne remettre les documents de la consultation qu´aux candidats préalablement sélectionnés ?
Il convient de distinguer deux hypothèses : si l´acheteur peut (et souhaite le faire), dès la publication de l´AAPC, mettre les documents de la consultation à disposition par voie électronique, il peut bénéficier de la réduction des délais de réception des offres ; si l´acheteur ne le peut pas (car les documents ne sont pas finalisés au moment de la publication de l´AAPC), ou ne le souhaite pas (car il souhaite effectivement limiter l´accès à ces documents aux seuls candidats qui seront ensuite sélectionnés), il fait alors le choix de ne pas bénéficier des réductions de délais. C´est à l´acheteur de hiérarchiser ses priorités : soit bénéficier des souplesses offertes par le code en matière de réduction de délais, soit réserver l´accès aux documents de la consultation aux seuls candidats sélectionnés et, dans ce cas, perdre le bénéfice de cette réduction de délais.

Pouvez-vous me confirmer que pour bénéficier de la faculté de réduire le délai de remise des offres, ouverte par l’article 57 II 5°, il faut entendre parution effective de l’AAPC et non date d’envoi à la publication ?
L´article 57-II mentionne bien la date de publication de l´avis.

En appel d’offres, peut-on appliquer la réduction de sept et cinq jours aux délais de 15 jours pour les marchés de travaux bénéficiant du délai d’urgence ? Les différentes réductions des délais de remise possibles (grâce à la dématérialisation) peuvent autoriser un acheteur public à limiter le délai à trois jours ! N’est-ce sanctionnable par le juge, vis-à-vis d’un candidat qui n’aurait pas pu répondre dans ce délai (certes réglementairement valide), quand bien même ces trois jours auraient été suffisants pour d’autres candidats ? La réduction du délai prévue par le code quand l’AAPC et le DCE sont électroniques pour un appel d´offres ouvert européen ne devient-il pas “déraisonnable” avec un avis de préinformation (22 jours ramené à 10 jours) ? A propos de l’article 57, alinéa 5°, peut-on réduire le délai de 12 jours (7+5) en cas d’appel d´offres, pour les marchés de travaux si on a déjà prévu 22 jours de délai ? Si toutes les conditions de l’article 57.II alinéa 3, 4 et 5 sont remplies, me confirmez-vous que nous arrivons à un délai de 10 jours. N’est-il pas préférable de conserver un délai minimum de 22 jours ?
Ces possibilités de réductions cumulées de délais sont théoriques. Il appartient au pouvoir adjudicateur de retenir, dans le cadre des possibilités offertes par le code, un délai de réception des candidatures et des offres en cas d´appel d´offres ouvert et des délais de réception des candidatures puis des offres en cas d´appel d´offres restreint, de marché négocié ou de dialogue compétitif, compatibles avec la confection des dossiers de candidatures et d´offres par les soumissionnaires potentiels, compte tenu de l´objet du marché et de sa complexité. L´acheteur doit en tout état de cause veiller à prévoir un délai raisonnable. A noter que lorsqu´un avis de préinformation a été régulièrement publié, les réductions de délais de sept jours et de cinq jours ne peuvent être cumulées, de sorte que le délai minimal entre la date d´envoi de l´AAPC et la date de remise des candidatures et des offres ne peut être inférieur à 15 jours.

21. CAPACITES DES CANDIDATS (ARTICLES 43 A 46)

Dans sa rédaction, l’article 43 du CMP est applicable à tous les marchés y compris les MAPA. Faut-il exiger pour tous les contrats l’ensemble des certificats fiscaux et sociaux ?
En l´espèce, le code des marchés publics ne fait que prendre en compte les obligations fixées à l´article L.324-14 du code du travail qui impose à tout acheteur, pour tout contrat d´un montant au moins égal à 3.000 €, de vérifier que son cocontractant s´est acquitté de ses obligations au regard de l´article L.324-10 qui porte, notamment, sur l´obligation de déclaration aux organismes de protection sociale ou à l´administration fiscale.

Pourquoi ne pas mettre en place une structure nationale chargée de délivrer des agréments aux fournisseurs satisfaisant à l’article 43 du nouveau code (de manière à éviter aux acheteurs de demander systématiquement ces documents pour toutes leurs démarches d’achat), ce qui simplifierait la vie des fournisseurs et améliorerait la productivité administrative nationale ?
Nous y travaillons, mais l’établissement d’un tel fichier est beaucoup plus complexe qu’il n’y paraît.

L’obligation posée par l’article 46-I-1° de produire tous les six mois jusqu’à la fin d’exécution du marché les pièces prévues aux articles R.324-4 ou R.324-7 du code du travail revient-elle à demander au titulaire de produire les attestations fiscales et sociales ou uniquement les attestations sociales (URSSAF et ASSEDIC) de moins de six mois ? Je m’interroge car je ne vois pas l’intérêt d’une telle demande par exemple quand, pour un marché attribué en mars de l’année N, le titulaire a fourni la liasse 3666 de l’année N-1 et qu’en septembre de l’année N, il devrait alors refournir cette attestation pour l’année N-1. Ne serait-il pas plus pertinent de redemander ces attestions à chaque 1er janvier ?
L´obligation de fournir les attestations fiscales et sociales lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution a été insérée en 2004 dans le code du travail par la loi “assurance maladie”.

Article 43 : un arrêté ou un décret, qu’il suffirait tout simplement de viser lors de chaque mise en concurrence, ne pourrait-il pas lister de manière exhaustive toutes les interdictions et obligations qui s’imposent aux candidats à la commande publique et dont la liste complexe ne cesse de s’allonger d’année en année ? Quel doit-être le contenu de l´AAPC en terme de déclarations et attestations sur l´honneur ? Peut-on se référer uniquement aux articles 43 à 45 du CMP ou doit-on lister toutes les déclarations et attestations sur l´honneur ?
L´article 8 de l´ordonnance du 6 juin 2005 auquel renvoie l´article 43 du code est la transposition de l´article 45 de la directive n°2004/18. Les autres obligations sont issues de l´article 29 de la loi n°2005-102 du 11 février 2005. L´ensemble de ces dispositions sont, par nature, législatives et ne peuvent donc figurer dans un texte réglementaire.

La fameuse déclaration sur l’honneur de la première enveloppe doit-elle être fournie tous les six mois par les titulaires de marché (même les MAPA) ?
Non. La déclaration sur l´honneur est uniquement fournie au stade du dépôt des candidatures. Seules les pièces prévues aux articles R.324-4 ou R.324-7 du code du travail doivent être fournies tous les six mois par les titulaires.

Article 46 : “. les pièces prévues aux articles R.324-4 ou R.324-7 du code du travail . sont à produire tous les six mois jusqu´à la fin de l´exécution du marché.” De plus que ferons-nous lorsque le titulaire refusera de nous transmettre ces pièces tous les six mois ? Résiliation du marché aux torts du titulaire ?
L´article 47 prévoit qu´en cas de refus de produire les pièces prévues aux articles R324-4 ou R324-7 du code du travail, il est fait application aux torts du titulaire des conditions de résiliation prévues par le marché.

Les pièces listées au 1° et 2° de l’article 44 (copie du jugement si redressement judiciaire + déclaration sur l’honneur mentionnée à l’article 43) doivent-elles être obligatoirement demandées par le pouvoir adjudicateur à l’appui des candidatures ou le pouvoir adjudicateur peut-il n’en demander que certaines ? Si la réponse est différente selon que la procédure est formalisée ou non, merci de le préciser.
Ces pièces doivent être obligatoirement demandées, qu´il s´agisse ou non d´une procédure formalisée.

22. PRESENTATION DES CANDIDATURES (ARTICLE 45)

Qu’entendez-vous par “niveaux minimaux de capacité” ? Dans quel document doivent-ils apparaître (AAPC, règlement de consultation, etc.) ?
Les niveaux minimaux de capacité sont les exigences de capacités techniques, professionnelles et financières minimales que le pouvoir adjudicateur juge indispensable à l´exécution du marché, compte tenu de son objet. Ces niveaux doivent figurer dans l´AAPC ou dans les documents de la consultation (quand la procédure est dispensée d´AAPC).

Seul le I de l’article 45 mentionne l’arrêté fixant la liste des documents et renseignements pouvant être demandés au stade des candidatures. Doit-on en déduire que cet arrêté ne couvre que l’article 45-I ou alors peut-on considérer qu’il porte sur l’article 45 dans son ensemble ?
L´arrêté du 28 août 2005 est pris en application du seul I de l´article 45. Les dispositions du II de l´article 45 qui vont au-delà du I en terme d´exigences de qualification se suffisent à elles-mêmes et n´avaient pas besoin d´être précisées dans l´arrêté d´application.

Article 45 : Comment peut-on exiger des niveaux minimum de capacités si les références ne peuvent être un critère d’élimination ? Imposer au minimum un chiffre d’affaires, un nombre de personnel, etc. ? Comment l´acheteur public va-t-il mesurer ou apprécier la capacité professionnelle des candidats qui n´auront pas de références ?
L´absence de références à de précédents marchés (article 52), à elle seule, ne peut être éliminatoire. C´est le changement majeur apporté par le code 2006. Mais un candidat qui ne présente pas de références concernant la réalisation de prestations de même nature ou concernant les moyens de réaliser de telles prestations peut être éliminé sur d´autres aspects de sa candidature. Par exemple, l´acheteur peut avoir fixé des niveaux minimum concernant le chiffre d´affaires, le nombre de personnels employés, etc. Si le candidat ne répond pas à ces niveaux minimum de capacité, sa candidature sera éliminée à ce titre.

Le nouveau code prévoit que les candidatures sont examinées au regard de niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières et que les niveaux minimum de capacité demandés sont précisés dans l’AAPC ou le règlement de consultation (RC). Comment préciser ces niveaux minimum (montant minimal de chiffre d’affaires ou effectif minimal par exemple, etc.) ? Pourrait-on envisager de ne pas indiquer ces niveaux ?
Nous sommes toujours dans la philosophie du code 2004. Ce n’est pas le code qui peut apporter ce genre de précisions. C’est aux acheteurs de trouver au cas par cas la bonne solution. Si vous ne mettez pas de niveau minimum de capacités, c’est autant de critères dont vous vous privez pour sélectionner vos candidats. Sur cette question, qui est délicate, je me refuse à apporter une réponse unique qui serait, quoi qu’il arrive, inadaptée.

Peut-on se contenter des références pour juger des capacités ?
Non. Il convient de distinguer, d´une part, le candidat qui ne présente pas de références à des marchés précédents (article 52) et qui ne peut être éliminé pour ce seul motif et, d´autre part, le candidat qui présente des références à d´autres contrats mais que le pouvoir adjudicateur juge insuffisantes ; dans cette deuxième hypothèse, les références constitueront un élément d´appréciation de la candidature, au même titre que les autres éléments et renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur à l´appui de la candidature, et le pouvoir adjudicateur pourra alors rejeter une candidature pour la raison que les références produites sont insuffisantes au regard du marché en question.

Que doit-on indiquer en terme d’exigences minimales de capacité professionnelle, technique et financière au niveau de critères de candidatures ? Peut-on ne rien indiquer, c’est-à-dire ne pas avoir d’exigences minimales ?
Il est possible de préciser des exigences relatives à la capacité des candidats sans forcément demander un niveau minimum. Toutefois, ces exigences doivent être proportionnées à l´objet du marché.

Dans l’arrêté du 28 août relatif aux renseignements que l’on peut demander aux candidats, doit-on comprendre que l’on ne peut demander une certification qualité que pour les fournitures ?
Effectivement.

Comment concrètement préciser dans le règlement de la consultation les niveaux minimum de capacité professionnelle, technique et financière des candidats ?
Ces niveaux minimum pourront notamment prendre la forme de seuils chiffrés, par exemple pour les éléments relatifs à la capacité financière. Pour les éléments relatifs à la capacité professionnelle, il pourra, par exemple, s´agir de niveau minimum en terme de niveau d´études ou de qualification professionnelle.

Peut-on exiger tel ou tel certificat ou telle ou telle certification ? Peut-on évoquer des ratios ou des valeurs planchers, notamment pour les capacités financières ?
Un certificat particulier ne pourra être exigé que s´il est accompagné de la mention “ou équivalent”. Des ratios ou valeurs planchers sont tout à fait envisageables.

Avec le nouveau code, doit-on demander le Kbis dans les pièces de la candidature ?
Non, il n´est pas possible de demander le Kbis dans les pièces de la candidature. Il sera demandé au moment de l´attribution du marché au seul candidat retenu.

A réception des justificatifs demandés, s’il s’avère que les capacités du candidat ne lui sont pas propres, mais sont celles d’un sous-traitant (c’est-à-dire hors groupement), y a-t-il lieu, en CAO, de rejeter cette candidature ?
Pour accepter cette candidature, il faut qu´il ressorte très clairement des documents transmis par le candidat lui-même qu´il entend faire valoir les capacités de son sous-traitant au stade de l´examen des candidatures et qu´il prouve qu´il disposera de ces capacités pour l´exécution du marché.

Lorsqu’un chiffre d´affaires (CA) d’un exercice clos n’est pas disponible (par exemple société nouvelle) et que l’AAPC prévoit un niveau minimal de CA sur les trois derniers exercices, est-il possible de réclamer un document équivalent au CA indisponible afin d’analyser la capacité financière, ou doit-on admettre en l’état la candidature sans analyse complémentaire ?
Pour les entreprises nouvellement créées, celles-ci peuvent produire une copie certifiée du récépissé de dépôt au centre de formalités des entreprises pour prouver qu´elles ne sont pas en mesure de fournir les documents demandés.

En combinaison de l’article 10 (examen des candidatures lot par lot) et de l’arrêté du 28 août 2006 (possibilité de demander le CA sur les services objet du marché), dans le cas d’un marché à lots géographique, peut-on demander aux candidats le CA qu’ils ont réalisé sur les services dans la région objet du lot?
Non, cela ne semble pas pertinent. Il s´agirait là d´une restriction anormale du droit d´accès aux marchés publics pour les opérateurs économiques.

Au regard de la rédaction de l´article 10 du code (les candidatures et les offres sont examinées lot par lot), peut-on considérer qu´un candidat dispose de la capacité pour un seul lot mais pas pour l´ensemble des lots sur lesquels il se porte candidat, suivant un niveau minimal et une règle annoncés ?
L´appréciation des capacités doit se faire lot par lot. Il appartient à l´acheteur d´apprécier si le candidat a les capacités d´exécuter l´ensemble des lots pour lesquels il présente sa candidature mais il ne peut fixer de niveau minimal pour l´ensemble des lots.

Article 45 III. Pouvez-vous préciser dans quels autres cas que la sous-traitance ou la co-traitance un candidat peut s’appuyer sur les capacités d’un “autre opérateur économique” pour justifier de ses capacités ? (le 10.2.3 de l’instruction évoque une “entreprise tierce” puis cite plus que les deux premiers cas “habituels”).
Ces autres opérateurs économiques peuvent être des filiales ou des entreprises partenaires.

Que demande-t-on précisément comme document aux candidats en première enveloppe se présentant en qualité de co-traitant et se présentant en qualité de sous-traitant ?
Les co-traitants ou les sous-traitants dont le candidat souhaite que les capacités soient prises en compte doivent fournir les mêmes renseignements que le candidat lui-même.

Que faut-il entendre par “déclaration appropriée de banque” mentionnée dans l´arrêté du 28 août 2006 ? Ce document a-t-il pour finalité d’apprécier la capacité financière ?
La déclaration appropriée de banque, dont la forme est libre, a effectivement pour but de faciliter la preuve de la crédibilité financière du candidat.

23. SELECTION DES CANDIDATURES (ARTICLE 52) - PIECES MANQUANTES OU INCOMPLETES

Quel est l´objectif poursuivi par l´article 52 du CMP relatif à l´information de l´ensemble des candidats dans le cadre d´une demande complémentaire, notamment pour ceux dont le dossier présenté est complet ? Le repêchage peut-il servir à rectifier un dossier incomplet aussi bien qu’à améliorer une candidature déjà bien présentée ?
L´objectif est de préserver l´égalité de traitement entre tous les candidats en laissant la possibilité même à ceux dont le dossier est complet, de profiter du délai supplémentaire offert aux autres candidats pour compléter leur dossier avec un ou plusieurs documents qui leur semblent importants. Le candidat dont le dossier était incomplet a lui aussi la possibilité de produire d´autres pièces que celles qui lui sont demandées.

Article 52 I 1er alinéa : l´obligation d´informer les autres candidats de pièces manquantes dans la première enveloppe entraîne un allongement des délais significatif. Sur 40 plis, j´ai deux candidats qui n´ont pas envoyé le formulaire DC5. Avant, je passais deux coups de téléphone et j´avais mes documents le lendemain au plus tard. Maintenant, je dois envoyer 40 lettres avec accusé de réception ou fax et attendre que tous les candidats m´aient répondu.
Vous n´êtes pas obligés d´accorder ce délai supplémentaire, surtout si vous avez un nombre suffisant de candidats. Cette faculté qui est offerte par le code est néanmoins très utile lorsqu´il y a peu de candidats et que vous désirez maintenir un bon niveau de concurrence.

Article 52 I 1er alinéa (obligation d´informer les autres candidats) : je vous précise que mes 40 plis portent sur 35 lots, donc je ne peux pas me permettre d´évincer deux candidats. Quelle procédure dois-je mettre en œuvre pour informer les autres candidats dans un souci d´efficacité tant pour les délais que pour éviter d´alourdir la procédure ?
Chaque lot étant un marché, vous pouvez intervenir lot par lot et n’accorder un délai supplémentaire que pour les seuls lots pour lesquels vous n’avez pas assez de concurrence. Le code ne prévoit pas de formalité particulière pour l´information des autres candidats. Un courriel groupé peut faire l´affaire. Chacun des candidats concernés devra toutefois en accuser réception.

Concernant l’alinéa 1er de l’article 52 : pour les candidatures, il est désormais imposé à la personne publique, lorsqu’elle rachète l’ensemble des candidatures incomplètes, d’inviter également les candidats qui ont un dossier déjà complet d’“améliorer leur candidature”. Ainsi, sur 35 candidatures reçues pour un marché, un pli est incomplet. Si on décide de racheter un seul candidat, il faudra faire quand même 35 courriers ? (une lettre de rachat et 34 lettres d’invitation à améliorer les candidatures déjà complètes)
Le code prévoit une simple faculté. Il n´y a pas d´obligation de le faire. Si l´acheteur public souhaite néanmoins le faire, il n´est pas obligé de le faire par courrier, dès lors qu´il peut garder la trace de cette information à l´ensemble des candidats.

Ne pensez-vous pas qu’un candidat qui reçoit un courrier lui disant qu’il a un délai supplémentaire pour compléter son dossier va paniquer et chercher ce qui ne va pas dans son envoi, alors qu’en fait sa candidature est complète ? Ne peut-il pas être tenté de nous renvoyer des documents ? Et si ce nouvel envoi génère après coup une non conformité ? Article 52 I 1er alinéa : il faut envoyer au candidat dont des pièces sont manquantes un courrier où on lui dit de compléter son dossier, mais qu’écrit-on aux autres candidats dont le dossier est complet ?
Il appartient aux acheteurs d´être pédagogiques et d´expliquer aux candidats l´objectif de cette procédure. Dans le courrier adressé aux candidats dont les dossiers sont incomplets, il convient de les informer de la possibilité qui leur est donnée de renvoyer les pièces manquantes et leur indiquer qu´ils peuvent également compléter s´ils le souhaitent leur dossier de candidature sur d´autres points. Dans le courrier transmis aux candidats dont le dossier est complet, il faut expliquer qu´un nouveau délai est ouvert pour laisser à d´autres candidats le soin de compléter des dossiers incomplets, et qu´à cette occasion, s´ils le souhaitent, ils peuvent ou non apporter des compléments à leur dossier, cette faculté leur étant offerte au nom de l´égalité de traitement entre les candidats. Par exemple, le courrier pourra indiqué  : “Votre dossier de candidature est complet. Ce n´est pas le cas d´un ou plusieurs candidats auxquels j´ai demandé de fournir des pièces complémentaires en application du I de l´article 52 du code dans le délai de X jours (délai qui ne peut être supérieur à 10 jours). Vous pouvez dans le même délai, si vous le jugez utile, fournir toute pièce complémentaire que vous jugeriez utiles à la constitution de votre dossier de candidature.”

24. SELECTION DES CANDIDATURES (ARTICLE 52) - ABSENCE DE REFERENCE

Si l’on ne peut exclure une entreprise en raison de son absence de références, peut-on cependant décider que les références soient un critère très substantiel pour le choix de l’offre ? Article 52 I, 4e : concernant l´absence de références qui ne peut justifier l´élimination d´un candidat, pourrait-on utiliser de telles références dans la valeur technique des offres, notamment en vue de départager deux offres ? En appel d´offres ouvert, comment départager deux candidatures ? L’article 52 ne permet plus d’écarter un candidat qui n’aurait pas de références pour des marchés de même nature. Dès lors, peut-on intégrer les capacités professionnelles dans les critères de sélection des offres ?
Les références, de même que les capacités professionnelles, ne sont pas des éléments de l´appréciation de l´offre, mais de la candidature. La limitation nouvelle ne concerne que des références à de précédents marchés. Il peut être tenu compte des autres contrats portant sur des prestations de même nature.

Impossibilité pour la personne publique d´écarter un candidat au motif qu´il n´a pas de références dans l´exécution des marchés de même nature, cela ne va-t-il pas inciter les personnes publiques à agréer l´ensemble des candidatures afin de ne pas avoir à justifier le rejet d´une candidature ?
Ce qui est interdit, c´est d´exclure un candidat au seul motif qu´il n´a pas de référence à d´autres marchés. L´acheteur peut se fonder sur les autres éléments du dossier de la candidature qu´il aura exigés dans l´avis de publicité, notamment concernant d´autres contrats portant sur des prestations analogues.

Au niveau des critères de candidatures que peut-on encore faire ?
A priori on ne peut plus écarter un candidat pour absence de références ! Ce sont l´ensemble des éléments qui permettent d´apprécier les capacités professionnelles, techniques et financières et qui ne se limitent pas aux seules références dans des précédents marchés. L´arrêté du 28 août 2006 pris en application de l´article 45 liste les documents et renseignements qui peuvent être demandés aux candidats à l´appui de leur candidature. Cette liste a été complétée par rapport à celle figurant dans l´arrêté du 16 février 2004 et offre donc de nouveaux éléments d´appréciation.

A propos de l’article 52 et de l’impossibilité d’évincer un candidat sur l’absence de référence de marchés de même nature, comment concilier cette interdiction avec la faculté -qui semble t-il demeure- de sélectionner les candidats sur ce point ?
A part pour les procédures restreintes prévoyant un nombre de candidats maximum, à quoi bon demander des références puisqu’elles ne peuvent plus fonder d’élimination ? Quand un candidat n´a pas de référence à des marchés précédents de même nature, on ne peut pas l´exclure pour ce seul motif. En revanche, quelles qu´elles soient, quand des références sont présentées par un candidat, l´acheteur peut bien évidemment apprécier la candidature sur ce point et rejeter la candidature s´il juge que les références produites sont mauvaises.

Sur les références, l’article 52 pose la question de son application pratique. L’interdiction d’éliminer en candidature sur ce critère étant générale, comment traiter les cas particuliers où l’expérience est la seule garantie technique de la bonne exécution du marché ? Dans le cadre d’un appel d’offres restreint comment sélectionner et classer les meilleurs candidats, sur leur qualibat ou les diplômes (le chiffre d’affaires étant largement lié à la taille de l’entreprise tout comme les moyens matériels et humains) ?
Sur le premier point, d´autres éléments que les références à des marchés publics doivent pouvoir garantir la bonne exécution du marché. Sur le second point, le classement (un classement des candidatures a lieu en appel d´offres restreint quand l´acheteur a fait le choix de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre) se fait sur la base des critères annoncés par l´acheteur dans l´avis de publicité, au titre desquels peuvent figurer les références.

25. SELECTION DES CANDIDATURES (ARTICLE 52) - NIVEAUX MINIMAUX DE CAPACITE

Pour poursuivre la question relative à l’obligation de fixer un niveau minimum pour la sélection des candidatures, le pouvoir adjudicateur est-il dans l’illégalité s’il ne fixe pas un tel niveau ?
Il n´y a pas d´obligation de fixer un niveau minimal de capacité et donc pas d´illégalité à ne pas en fixer. Il convient de préciser les capacités requises en lien avec l´objet du marché.

En cas de marché de fournitures, les candidats peuvent-ils encore être rejetés pour capacités professionnelles insuffisantes ?
En effet, outre les références professionnelles, l´arrêté du 28 août ne prévoit aucun autre document pour apprécier les capacités professionnelles. La réponse à la première question est positive : on peut toujours rejeter un candidat dont on juge les capacités professionnelles insuffisantes. A la deuxième question, l´arrêté du 28 août 2006 prévoit au contraire des éléments permettant d´apprécier les capacités professionnelles “certificats de qualifications professionnelles. Le pouvoir adjudicateur dans ce cas précise que la preuve de la capacité du candidat peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle ou des références de travaux attestant de la compétence de l’opérateur économique à réaliser la prestation pour laquelle il se porte candidat”.

Le code demande que la collectivité fixe un niveau de capacité qui soit proportionnel à l’objet du marché. Comment concrètement mettre en œuvre cette disposition sans trop s’exposer aux recours contentieux ? En particulier, comment fixer un niveau minimum pour des moyens humains, qui ne soit pas contestable du point de vue des entreprises ? Par exemple, à un minimum fixé à une équipe de 10 ouvriers, une entreprise pourrait toujours arguer du fait qu’elle est capable d’être efficace avec moins de moyens que ceux fixés dans l’annonce ?
C´est à l´acheteur de déterminer des niveaux adaptés au marché. Pour ne pas figer trop les éléments demandés, il peut par exemple fixer des fourchettes pour le nombre de personnels. En tout état de cause, en cas de contestation, ce sera à l´entreprise de démontrer que l´acheteur a commis une erreur manifeste d´appréciation.

Comment exprimer un “niveau minimal de capacité” dans l’AAPC ? Faut-il par exemple préciser la taille minimale des sociétés qui seront acceptées ?
Non, la taille minimale des entreprises est discriminatoire. En revanche, peuvent être indiqués les moyens humains, la surface financière ou les qualifications exigées des personnels, etc.

Les niveaux minimaux de capacité des candidats doivent-ils être tous mentionnés en détail dans la publicité, ce qui entraîne une inflation des lignes de publicité et donc du coût ?
Tous les niveaux minimaux qui sont exigés par le pouvoir adjudicateur doivent figurer dans l´avis car c´est un élément essentiel de transparence que doivent connaître les candidats. Mais l´acheteur est maître de décider de l´étendue de ses exigences.

Il n’est plus question d’appliquer des critères de sélection des candidatures, sauf si on veut restreindre le nombre des candidats invités à remettre une offre ; donc il n’y a pas de critères de sélection à proprement parlé en AOO ?
L´article 52 indique dans le I les modalités d´appréciation de la candidature quand on ne limite pas le nombre de candidats admis à présenter une offre : les candidatures sont admises ou rejetées au regard de niveaux de capacité professionnelle, technique et financière. Le II de l´article 52, qui s´applique dans les cas où l´on a fixé un nombre maximal de candidats à présenter une offre, prévoit quant à lui l´application de critères de sélection des candidatures qui permettent de classer les candidatures.

Peut-on utiliser les QUALIBAT ou autres références de qualifications pour définir ces niveaux de capacité ?
Oui, mais à condition de préciser que la capacité peut être prouvée par tout autre document équivalent.

L’article 52 du nouveau CMP impose au pouvoir adjudicateur de définir des niveaux minimum de capacité financière, technique et professionnelle. Pouvez-vous préciser ce que cette exigence induit concrètement quant à la rédaction des pièces à fournir au titre de la première enveloppe ? Par exemple, faut-il indiquer un chiffre d’affaires minimal ? Exiger des certificats de qualification spécifiques ?
Vous pouvez effectivement indiquer un chiffre d’affaires minimal dont le montant devra être proportionné au marché et en lien avec lui. Si vous exigez des certificats de qualification délivrés par des autorités indépendantes, ce qui est un bon moyen de s’assurer des capacités de vos candidats, attention à toujours préciser “ou équivalent”, là encore afin de ne pas faire de discrimination et d´assurer l´égalité de traitement des candidats.

L´obligation de prévoir des niveaux minimaux de capacité a-t-il pour incidence que les capacités professionnelles, techniques et financières ne pourront plus être analysées globalement mais seulement “niveaux par niveaux” ?
Si une entreprise ne répond pas à un des niveaux minimaux qu´aura exigés l´acheteur, sa candidature ne pourra être retenue. Dans le cas contraire, sa candidature sera analysée globalement. Toutes les entreprises justifiant de niveaux de capacité suffisants seront retenues. Ce n´est que s´il y a limitation du nombre des entreprises que celles-ci seront classées afin de ne retenir parmi elles que le nombre annoncé dans les documents de la consultation.

26. ATTRIBUTION D´UN MARCHE - SELECTION DES OFFRES (ARTICLE 53)

Quelle notion recouvre le terme “rentabilité” introduit au I-1° de l’article 53 du nouveau code ? En d’autres termes, comment la collectivité va-t-elle se fonder sur cette notion pour attribuer au candidat, qui a présenté l’offre économique la plus avantageuse, le marché ?
La rentabilité vise le retour sur investissement, les économies que l´on peut dégager avec l´offre présentée, notamment en termes de durée d´utilisation et de maintenance.

Critère “rentabilité” (article 53 du CMP) : comment concilier le critère rentabilité avec la notion de développement durable ?
Ces deux notions ne sont pas antinomiques, bien au contraire. Le troisième pilier du développement durable est justement l´efficacité économique.

Au niveau du critère de sélection des offres, on doit porter attention à l’insertion professionnelle, aux publics en difficulté, mais n’est-ce pas redondant avec la phase de candidature ?
Dans la phase de sélection des candidatures, ne peuvent être demandés en application du IV de l´article 45 que des renseignements sur le respect de l´obligation d´emploi mentionnée à l´article L.323-1 du code du travail. Lors du choix de l´offre, l´insertion professionnelle des publics en difficulté peut être au nombre des critères, s´il s´agit bien là de l´objet du marché. De même, un droit de préférence peut être attribué à des entreprises adaptées.

Nous souhaitons satisfaire à l’obligation de recrutement de 6% de personnes handicapées. Pouvons nous utiliser les marchés publics ? Cela peut-il constituer un critère de sélection des offres ?
L´article L.323-8 du code du travail prévoit en effet que “les employeurs mentionnés aux articles L.323-1 et L.323-2 peuvent s’acquitter partiellement de l’obligation d’emploi instituée par l’article L.323-1 en passant des contrats de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, des centres de distribution de travail à domicile ou des centres d’aide par le travail.”. L´article 15 du CMP prévoit à cet effet la possibilité de passer des marchés réservés avec des entreprises adaptées et des établissements et services d´aide par le travail. Et l´article 53 IV institue un droit de préférence, sous certaines conditions, pour les entreprises adaptées notamment.

Dans le cadre d´une procédure restreinte, les critères des offres doivent-ils figurer dans l´avis de publicité (remise des candidatures) ou dans la lettre de consultation (remise des offres) ?
Le choix est laissé à l´acheteur public. En effet, le code prévoit que les critères des offres sont mentionnés dans l´avis de publicité ou dans le règlement de la consultation.

Le nouveau code pose un nouveau critère de sélection des offres : la qualité. Comment distinguer la qualité de la valeur technique ?
Il est possible de considérer que la qualité est une composante de la valeur technique, celle-ci étant une notion plus large. La valeur technique d´une offre dépend de l´objet du marché. Elle peut s´analyser comme les caractéristiques techniques de la proposition du candidat et ses avantages par rapport aux besoins définis par l´acheteur.

L’introduction des objectifs de développement durable dans l’article 5 du CMP permet-elle d’introduire un critère de développement durable non lié directement à l’objet du marché ?
La Cour de justice de l´Union européenne l´interdit : les critères doivent être liés à l´objet du marché.

27. PONDERATION DES CRITERES

Les principes de transparence et de non discrimination ne conduisent-ils pas à devoir annoncer la pondération des critères même en dessous des seuils ?
Il n´est pas obligatoire de pondérer pour les MAPA. Il convient cependant d´être le plus transparent possible si les critères annoncés doivent ne pas être pris en compte de la même façon.

La pondération des critères semble avoir été imposée dans un souci de transparence (il restera néanmoins toujours possible et facile pour les acheteurs qui le souhaitent d’influer sur l’attribution d’un marché par le biais des notations des candidats sur chaque critère, etc.). Par contre, cette obligation va se traduire par une lenteur accrue dans le déroulement d’une commission d’avis, en particulier pour les procédures “lourdes” (comportant plusieurs centaines de lots). Ces procédures sont-elles, selon vous, de nature à rentrer dans le cadre dérogatoire des procédures complexes qui justifient que l’on se borne à hiérarchiser les critères ?
Non, la lourdeur de gestion de la procédure pour les services ne peut justifier une impossibilité de pondérer.

Comment applique-t-on la pondération aux accords-cadres et aux marchés issus de ceux-ci ?
Il n´y a pas de spécificité pour les accords-cadres et les marchés subséquents. Ce sont les mêmes règles que pour les marchés.

28. PONDERATION DES CRITERES - FOURCHETTE

La possibilité d’utiliser une fourchette risque de voir modifier le classement des offres selon la pondération effectivement appliquée : n’est-il pas risqué d’utiliser cette nouvelle disposition, notamment en terme de contentieux ? Pondération des critères : comment appréhender la “fourchette dans le poids d´un critère” ? N´y a-t-il pas un risque de dérapage pour l´examen des offres ?
Il est de la responsabilité de l´acheteur de ne pas utiliser la fourchette d´une manière détournée. En clair, la mise en œuvre de la fourchette de pondération ne doit pas conduire à pouvoir choisir de manière discrétionnaire entre des ordres de classement des offres différents.

Comment peut-on utiliser la fourchette de pondération évoquée à l’article 53-II al 2 ?
L´utilisation de la fourchette ne doit pas fausser la pondération. C´est la raison pour laquelle le code prévoit que l´écart entre les bornes doit être raisonnable.

La jurisprudence nationale et communautaire est stricte en ce qui concerne l’obligation de pondération des critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, notamment au regard du principe de transparence ; cependant, l’article 53-II du code introduit la possibilité d’établir le poids des critères par une “fourchette”. Cette possibilité n’est-elle pas contraire à ce principe de transparence de la procédure ? Si tel n’est pas le cas, dans quelle situation utiliser cette possibilité de fourchette ?
Il est possible d´utiliser la fourchette quand l´acheteur n´est pas en mesure de préciser, au moment de la publicité, le poids relatif des critères. La fourchette doit être utilisée avec précaution et bon sens. La fourchette doit ainsi être fixée de manière assez étroite pour éviter qu´en l´appliquant, on puisse modifier l´ordre respectif des différents critères et ainsi pouvoir choisir discrétionnairement entre des ordres différents de classement des offres. Elle peut également être utilisée dans le système des accords-cadres pour la fixation, dans l´accord-cadre, des critères des marchés subséquents : il est ainsi possible de définir une fourchette de pondération dans l´accord-cadre et de préciser la pondération au moment de la mise en concurrence pour la passation des marchés subséquents.

Comment doit-on, dans la pratique, comprendre et appliquer cette phrase de l’article 53 : “Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l’écart maximal est approprié”. Est-ce que cela s’entend lors de la définition préalable de la pondération (le poids relatif de chaque critère, ou bien l’échelonnement des notes de chaque critère) ou bien au vu des résultats, si les écarts entre les offres sont très faibles sur un critère, la possibilité de minorer l’importance de celui-ci au profit des autres, a posteriori ?
La fourchette de pondération doit être annoncée dès l´AAPC ou le règlement de la consultation. Le principe de transparence impose en effet que les candidats potentiels soient informés des modalités de choix des offres avant même qu´ils n´aient commencé à les élaborer (avis de publicité ou règlement de la consultation). La fourchette de pondération ne doit jamais être fixée au vu des offres.

29. DEMATERIALISATION - DISPOSITIONS GENERALES

Nous allons démarrer les marchés dématérialisés. Sur quel site pouvons-nous faire des tests ?
La plupart des profils d´acheteur (site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats), des sites dédiés ou des plates-formes proposent un manuel d´utilisateur et/ou une zone d´entraînement tant pour les entreprises, en ce qui concerne notamment la remise des plis, que pour les acheteurs, en ce qui concerne l´ensemble de la procédure. Par exemple, les acheteurs publics de l´Etat (services centraux et déconcentrés) peuvent s´exercer sur le site école d´achat public : www.ecole.achatpublic.com. Par ailleurs, les entreprises peuvent consulter le module de démonstration à disposition sur le site www.marches-publics.gouv.fr. ou le guide interactif de formation sur CD-Rom acheteurs et entreprises et peuvent aussi bénéficier d´une assistance technique en cas de besoin.

A quelle date le vade-mecum de la dématérialisation doit-il sortir ?
Le vade-mecum juridique sur la dématérialisation des marchés publics est actuellement en cours d´actualisation. Dès qu´il sera finalisé, il sera publié en ligne sur le site du Minéfi, dans la rubrique “Marchés publics”.

Pour bénéficier de la réduction du délai de sept jours grâce à l’envoi de l’avis par téléprocédure, cet envoi doit-il concerner toutes les publications ou une seule ?
Pour pouvoir réduire le délai de réception des offres de sept jours, l´envoi de l´avis d´appel public à la concurrence doit être fait par voie électronique à tous les organes de publication concernés par la publicité obligatoire. En revanche, pour les modes de publicité complémentaires que l´acheteur pourrait choisir, il n´est pas obligé de transmettre l´avis par voie électronique.

Le panachage des supports : est-il possible de remettre une offre papier comportant des pièces sur supports physiques (exemple BPU/DQE sur CD-Rom) ?
Oui, si l’acheteur autorise dans le règlement de la consultation la remise d´un support physique électronique. Il ne s´agit toutefois pas d´un panachage : en effet, il convient de ne pas confondre la transmission par voie électronique avec la transmission d´un support électronique (CD-Rom, clef USB, etc.) par voie postale ou par coursier. La transmission d´un support électronique est assimilée à une transmission sur support papier car dans les deux cas, le support est physique et donc le mode de transmission est traditionnel.

En matière de dématérialisation, dans les procédures restreintes, les candidats ont-ils la possibilité de transmettre les candidatures et les offres selon deux modes de transmission différents (papier pour la candidature et dématérialisée pour l’offre par exemple) ou peut-on le leur interdire ? L´article 5 du décret du 30 avril 2002 (abrogé) demandait aux candidats de choisir une fois pour toutes, c´est-à-dire pour la candidature et pour l´offre, entre la transmission par voie électronique ou la transmission sur support papier (ou le cas échéant sur un support physique électronique). Cette disposition ne figure plus ni dans le CMP, ni dans l´arrêté du 28 août 2006. Cela signifie t-il que la candidature et l´offre peuvent être sur des supports distincts ? Faut-il différencier dans ce cas les procédures ouvertes des procédures en deux temps type AOR ou marché négocié ? En procédure restreinte, est-il possible de remettre une candidature et une offre sur des supports différents (exemple : candidature papier et offre sur support physique ou candidatures dématérialisées et offre papier) ?
Comme par le passé, le candidat doit choisir globalement entre, d´une part, la transmission électronique, c´est-à-dire via le réseau Internet, de sa candidature et de son offre et, d´autre part, leur envoi sur un support papier ou, le cas échéant, sur un support physique électronique. Par conséquent, y compris dans le cadre de procédures restreintes, une candidature ou une offre ne peut être déposée à la fois par voie électronique et sur support papier. Le principe du choix irréversible et global du mode de transmission par l´entreprise est maintenu. Ainsi et depuis 2001, une offre transmise par voie dématérialisée ne peut pas succéder à une candidature envoyée sur support papier ou une offre envoyée sur un support papier ne peut pas succéder à une candidature transmise par voie dématérialisée.

Dans le cadre d´une procédure négociée, en l´absence de candidature électronique, le pouvoir adjudicateur peut-il envoyer une lettre de consultation électronique et inciter les opérateurs économiques à consulter la plate-forme de dématérialisation de l´acheteur en lui communiquant dans cette lettre le code d´accès ?
Si aucun des candidats n´a soumissionné par voie électronique, il est délicat d´imposer la consultation de la lettre de consultation via une plate-forme, car on peut supposer que s´ils ont répondu par voie papier, c´est qu´ils n´ont pas forcément acquis les moyens pour le faire par voie électronique. Il est dans ce cas préférable de transmettre la lettre de consultation par courrier papier.

L´arrêté du 28 août 2006 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés formalisés permet au pouvoir adjudicateur de réparer la candidature/offre en cas de virus malveillant. Faut-il insérer une clause dans le règlement de la consultation (RC) précisant qu´il sera procédé ou non à cette réparation, ou le pouvoir adjudicateur est-il libre d´y procéder ou pas au moment de l´ouverture des plis ?
Le pouvoir adjudicateur peut décider de réparer la candidature ou l´offre dans la mesure où ne lui est pas parvenu parallèlement une “copie de sauvegarde”. Il s´agit bien d´une faculté offerte par le code et il n´a pas à l´indiquer dans le règlement de la consultation. Toutefois, si l´acheteur le précise dans le RC, il est alors lié par cette indication et il devra alors procéder à la réparation. Il peut aussi annoncer dans le RC qu´il pourra éventuellement procéder à de telles réparations. Cette précision pourrait contribuer à développer la confiance des entreprises. En tout état de cause, si réparation il y a, elle devra bénéficier à tous les opérateurs concernés par une anomalie technique de la candidature ou de l´offre.

Dans le cas d’une offre électronique si un virus est détecté et que le pouvoir adjudicateur répare le fichier, celui-ci cassera la signature électronique associée au fichier. Quelle disposition faudra-t-il prendre alors ?
La vérification de la signature se fait avant l’ouverture du pli : la conformité de la e-signature se fait dès lors en amont. Si, à l’ouverture, il se révèle un programme malveillant qui change le contenu du pli et invalide de ce fait la signature, c’est l’attestation précédemment produite qui fait foi.

Dans le cadre d’un concours restreint de maîtrise d’œuvre, s’il est prévu de déposer les offres chez un huissier, comment applique-t-on la dématérialisation ?
Afin que la chaîne de dématérialisation ne soit pas rompue, il faut que l’huissier soit lui-même équipé d’une plate-forme de dématérialisation et qu´il puisse assurer un stockage indépendant des données du marché sur une plate-forme indépendante de celle de l´acheteur.

Dans le cadre de réponses électroniques, est-il possible de notifier les décisions de rejet des candidatures par voie électronique (via mail ou plate-forme de dématérialisation) ? Si oui, cette notification a-t-elle une valeur juridique ?
Cette étape peut effectivement être réalisée par voie électronique sous réserve que la notification par courrier électronique s’accompagne d’une demande d’accusé de réception. L’accusé de réception électronique a une valeur juridique. Mais, si le destinataire ne produit pas d’accusé de réception, il faut repasser à l’envoi en recommandé avec AR.

L’article 56 du nouveau code oblige le pouvoir adjudicateur à indiquer son choix (dans l’avis public) sur le mode de transmission des candidatures et des offres, alors que dans la version 2004, les deux possibilités étaient décrites et le choix final revenait au candidat. Si le pouvoir adjudicateur choisit le papier, comment et sur quel support les candidats qui veulent dématérialiser leur offre seront-ils informés du moyen pour le faire, puisqu’ils ne sont pas liés par le choix indiqué dans l’avis public ?
L´acheteur doit prévoir les deux hypothèses même s´il fait mention du mode de transmission qu´il a choisi. Ainsi, si le pouvoir adjudicateur choisit le mode “traditionnel” sur support physique, il doit quand même indiquer une adresse électronique ou celle de son “profil” pour les candidats qui ne respecteraient pas son choix du mode de transmission. De même que s’il choisit le mode “électronique”, il doit quand même indiquer une adresse de dépôt physique.

A quelle date l´arrêté fixant les modalités de mise en œuvre de l´expérimentation va-t-il être publié ?
Cet arrêté, qui est en cours d´élaboration, sera publié dans les meilleurs délais pour laisser aux acheteurs le plus de temps pour se préparer à l´échéance du 1er janvier 2010.

Les petits établissements (exemple : collèges ou lycées) utilisent des plates-formes offrant peu voire aucun service en dehors de la publication et la mise en ligne de DCE succinct. Le prix du service est important. Doit-on leur dire d’utiliser une plate-forme de dématérialisation plus sécurisée et donc plus coûteuse ?
Les plates-formes de dématérialisation diversifient leurs offres et s´attachent à satisfaire les acheteurs ayant des besoins réduits. Par exemple, pour les MAPA, des formules de forfait sur mesure peuvent être négociées, par exemple des packs de 10, 25, 50, 100, et 200 publications ou des formules de jetons. Il faut également avoir une vision globale et comparer le tarif des plates-formes par rapport aux coûts de reproduction et d’affranchissement des DCE.

Nous constatons que certaines collectivités qui organisent des procédures dématérialisées sont dans l’incapacité de connaître les coordonnées des candidats qui se sont inscrits sur la plate-forme. Dès lors, elles ne peuvent transmettre à ces “candidats” copie des réponses posées par les autres postulants. La personne ayant privilégié la voie dématérialisée et n’ayant pas reçu ces informations peut estimer que le lien d’égalité est rompu. Peut-elle entamer un recours qu’elle ait ou non déposé formellement sa candidature ou son offre ?
Les plates-formes enregistrent les téléchargements des DCE conformément au code et doivent donc être en mesure d’informer les opérateurs économiques des réponses à leurs questions. Lors du marché public passé pour retenir votre plate-forme, il faut veiller à établir un cahier des charges précis et le faire ensuite respecter par la plate-forme retenue.

30. DEMATERIALISATION - COPIE DE SAUVEGARDE

Si je comprends bien la lecture du nouveau code, il est désormais offert aux entreprises qui souhaitent répondre à une consultation d’effectuer un double envoi : un dépôt électronique (dématérialisé) et un dépôt physique ?
Oui, le système de la copie de sauvegarde (qui se fait soit sous forme papier soit sur support physique électronique) permet de doubler l´envoi électronique principal. Mais, en dehors de cette hypothèse où une copie de sauvegarde est adressée au pouvoir adjudicateur sur support physique en plus de l´envoi de la candidature et de l´offre par voie électronique, vous ne pouvez pas déposer une offre en utilisant ces deux modes de transmission à la fois, sous peine d´irrecevabilité de la candidature.

Article 56 : pourquoi l’autorisation de tout support pour la copie de sauvegarde et pas pour l’original ?
La copie de sauvegarde, en complément d´une transmission électronique, peut être transmise soit sur support papier soit support physique électronique. Pour l´envoi de l´original, la transmission d´un support physique électronique n´est possible que si l´acheteur l´a autorisé dans le règlement de la consultation. A défaut, seules la transmission électronique et la transmission papier sont possibles.

Le support physique est-il un troisième mode de transmission des plis ou bien ce mode de transmission est-il réservé à la copie de sauvegarde ?
Il peut être, si l’acheteur le décide, un mode primaire de transmission des offres.

Concernant les copies de sauvegarde, peuvent-elles être identifiables, c’est-à-dire comporter le nom de la société ?
Il faut qu´elles soient identifiables par le pouvoir adjudicateur, mais en fait c´est plutôt le pli scellé dans laquelle figure la copie de sauvegarde qui devra comporter, outre la mention lisible : “copie de sauvegarde”, le nom de l´entreprise candidate. En effet, l´acheteur doit être en mesure d´identifier ladite copie s´il devait l´ouvrir ou au contraire la renvoyer suite au rejet d´une candidature électronique sans avoir été ouverte.

Concernant la “roue de secours” dans le cadre de la dématérialisation :
1) Comment le pouvoir adjudicateur va s´assurer que le contenu de cette copie est exactement le même que l´original ? Pourquoi s´en assurer ?
En effet, le pouvoir adjudicateur prend en principe connaissance du contenu des dossiers transmis par voie électronique sans ouvrir la copie de sauvegarde. Celle-ci n´est ouverte que pour se substituer, en cas d´anomalie, aux dossiers transmis par voie électronique et si, bien évidemment, elle est arrivée dans les délais. Et quel serait l´intérêt d´une entreprise d´envoyer des contenus différents sachant qu´en tout état de cause, il ne sera jamais possible de comparer le contenu puisque l´ouverture de la copie de sauvegarde est conditionnée à l´impossibilité de lire le document initial.

2) Cette roue de secours (exemple : en support CD-Rom) doit être signée électroniquement. Comment allons-nous signer ces documents ?
Oui, les fichiers relatifs à la candidature (dans une première enveloppe scellée contenant le CD-Rom) et ceux relatifs à l´offre (dans une seconde enveloppe scellée contenant le CD-Rom), comme l´acte d´engagement (DC8), qui en vertu des textes doivent être signés, le sont électroniquement. Pour signer électroniquement, vous devez vous munir, d´une part, d´un certificat de signature électronique choisi parmi ceux figurant sur la liste publiée à l´adresse suivante http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/ et, d´autre part, d´un logiciel de signature disponible gratuitement par téléchargement sur Internet. Avec ces deux outils, vous pouvez signer très simplement tout type de documents (.doc, .pdf, .xls, etc.). Sur certains sites où le logiciel est disponible, un flash de démonstration est en ligne pour montrer le déroulement de la marche à suivre.

Faut-il signer un à un les documents ? Si oui, comment les signer et quelle sera la valeur juridique de ces documents ?
Oui, tout se passe comme pour le “papier”. Vous apposez votre signature électronique par un logiciel ad hoc sur tous les documents électroniques pour lesquels une signature est exigée. La signature électronique a la même force probante qu’une signature manuscrite conformément à la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l´information et de la signature électronique et aux articles 1316 et suivants du code civil. En d´autres termes, l’utilisation de la signature électronique engage la responsabilité de son détenteur au même titre qu’une signature manuscrite (pour signer un acte, un contrat, une facture, un bon de commande, un bon à tirer, un ordre de virement bancaire, etc.).

En matière de copie de sauvegarde (article 9 de l’arrêté du 28 août 2006 pris en application de l’article 56 du code), le pouvoir adjudicateur peut-il exiger le support papier ou doit-il également obligatoirement accepter le support physique électronique ?
L´arrêté du 28 août 2006 mentionne les deux modes de transmission pour la copie de sauvegarde (papier et support physique électronique). Il n´est donc pas possible de refuser une copie de sauvegarde transmise selon ces deux modes.

31. DEMATERIALISATION - SIGNATURE ELECTRONIQUE

Le nouveau code définit que seuls les certificats émis par les autorités de certification reconnues par le MINEFI doivent être acceptés dans le cadre de la réponse dématérialisée. Ceci exclut donc les entreprises étrangères qui ne peuvent les obtenir (dans le cadre de marchés européens, c’est un problème). Quelles dispositions doivent être prises dans ce cas de figure ?
Une entreprise étrangère peut parfaitement demander un certificat de signature électronique à un prestataire de services de certification électronique (PSCE) référencé, français ou non, et dont le nom figure sur la liste publiée à l´adresse suivante, pour répondre à l´obligation de signature prévue par le code des marchés publics : http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/.
Par ailleurs, tout PSCE non référencé, français mais aussi étranger, peut faire reconnaître, par le ministre chargé de la réforme de l´Etat, la conformité de sa catégorie de certificats de signature électronique au référentiel intersectoriel de sécurité. A cette fin, il lui en demande l´inscription sur la liste des catégories de certificats précitée. A terme, des PSCE étrangers seront référencés, donc des entreprises étrangères pourront choisir un PSCE français ou non.

En attendant que soit mis en place un système de certification européen, il existe déjà des prestataires qui offrent ce type de service. Avez-vous des noms ?
Il n´est pas possible de faire de la publicité dans un secteur fondamentalement concurrentiel. Pour connaître les PSCE référencés, vous pouvez vous reporter à l´adresse suivante : http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/

En cas de remise d´une offre électronique, si le pouvoir adjudicateur constate que la signature électronique n´est pas valable, écarte-t-il le pli ou procède-t-il à l´ouverture de la copie de sauvegarde ?
L´absence de signature ou le fait qu´elle ne soit pas valable conduit à rejeter l´offre. En aucun cas, la copie de sauvegarde n´a à être ouverte pour ce motif puisque la transmission électronique s´est déroulée avec succès. En effet, la copie de sauvegarde n´est ouverte qu´en cas d´anomalie et dans des cas limitativement énumérés : lorsque l´envoi électronique principal n´est pas parvenu, lorsque l´envoi électronique principal, arrivé, ne peut être ouvert par le pouvoir adjudicateur, lorsque le pouvoir adjudicateur détecte dans un document électronique constitutif de la candidature et/ou l´offre dématérialisée un virus.

32. ENCHERE ELECTRONIQUE

D’après les textes, l’enchère électronique ne semble s’appliquer qu’aux seuls marchés de fournitures. Dans quelles mesures peut-on l´appliquer aux marchés de services et de travaux ?
Bien que les directives autorisent le recours aux enchères pour tous les types de marchés, le Gouvernement français a volontairement limité l´utilisation des enchères électroniques aux seuls marchés de fournitures. Il n´est donc pas possible d´utiliser ce système pour les marchés de services et de travaux.

33. APPELS D´OFFRES

La déclaration sans suite évoquée à l´article 59 III recouvre-t-elle les mêmes hypothèses que la déclaration sans suite pour motifs d´intérêt général évoquée au IV ? Merci de préciser si la faculté de déclarer sans suite est toujours de la compétence du pouvoir adjudicateur et si la faculté de déclarer infructueux est de la compétence de la CAO ? Déclaration sans suite : autrefois pouvoir de la PRM, reviendrait-elle aujourd’hui à l’assemblée délibérante pour les procédures formalisées ?
Il existe désormais deux cas de déclaration sans suite. Le pouvoir adjudicateur peut à tout moment de la procédure déclarer sans suite pour des motifs d´intérêt général. En revanche, les articles 59 III, 64 III et 67 IX prévoient l´hypothèse de la déclaration sans suite, par la CAO, lorsque aucune candidature ou aucune offre n´a été remise, ou lorsqu´il n´est proposé que des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables.

Articles 59 et 64 : “il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou compléter la teneur de leur offre”. De quel organe doit ou peut provenir cette demande ?
Du pouvoir adjudicateur (de l´exécutif pour les collectivités territoriales).

Dans un appel d’offres restreint, le DCE peut-il être accessible à toute personne (c’est ce que laisse entendre la rédaction de l’article 62-I 4°) ?
En principe, le DCE n´est transmis qu´aux seuls candidats sélectionnés après la phase de candidature.

Article 57-IV : le code indique dans quels cas les délais de consultation doivent être prolongés mais de combien de jours doivent-ils être prolongés ?
Le code ne le précise pas car le nombre de jours dépendra de la situation particulière de chaque marché.

Dans le cadre d´un appel d´offres ouvert, il est possible de prolonger les délais de réception des offres si le pouvoir adjudicateur ne respecte pas les délais d´envoi à un opérateur économique des documents de la consultation qui ne seraient pas disponibles sur Internet. Pourquoi cette disposition n´a-t-elle pas été prévue dans le cadre d´un appel d´offres restreint et dans le cadre d´un marché négocié ?
L´article 39.1 de la directive n°2004/18 ne prévoit cette prolongation de délais que dans le cadre des procédures ouvertes. C´est pourquoi le CMP n´a pas étendu cette disposition aux procédures restreintes et négociées.

Dans le cadre d’un appel d’offres, on peut fixer le nombre de PME qui seront admises à présenter une offre. Si ce chiffre n´est pas atteint, peut-on retenir dans le groupe des autres sociétés (non PME) une société supplémentaire ?
Oui.

L´article 59-IV dispose qu’à tout moment la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d’intérêt général. Pouvez-vous confirmer que la collectivité n’a jamais l’obligation d’attribuer un marché (et ce sans avoir à se justifier) ? Eventuellement le pouvoir adjudicateur peut-il ne pas signer le marché sans se justifier et sans encourir de pénalité ?
La collectivité n’a jamais l’obligation d’attribuer un marché, lorsqu´elle peut invoquer un motif d’intérêt général. Dans le cas contraire, si l’abandon de la procédure a pu causer un préjudice à certains candidats, ceux-ci pourraient intenter un recours en responsabilité. Encore faut-il qu’ils puissent établir clairement l’existence et le montant du préjudice.

34. MARCHES NEGOCIES - PROCEDURE NEGOCIEE (ARTICLES 34, 35, 65 ET 66)

Dans le cas d´un marché négocié pris en raison de la faillite d’une société à la suite d’absence d’offre, devons-nous passer devant la CAO ?
Ce sont deux cas distincts : le premier cas est prévu au 10° du II de l´article 35 et concerne les marchés ayant pour objet l´achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses, par exemple, auprès des liquidateurs d´une faillite ; le second figure au 1° du II et concerne l´absence de candidatures ou d´offres. Même pour ces marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence prévus à l´article 35 II, la réunion de la CAO est obligatoire.

Les marchés négociés inférieurs au seuil de 210.000 € sont-ils attribués par la CAO ?
Si ces marchés sont passés selon une procédure adaptée, la réunion de la CAO n´est pas obligatoire. En revanche, s´ils sont passés en se référant expressément à l´article 35, ils doivent respecter les règles applicables donc prévoir la réunion de la CAO.

Les marchés négociés de l’article 35 II 8 doivent-ils passer en CAO ? Si oui, doit-on également faire un avis d’attribution pour ces marchés et sur quel support ?
Oui pour les deux questions. Sur la forme de l´avis d´attribution, le code ne dit rien, mais il convient de se reporter au mode de publicité qui aurait été utilisé si une publicité initiale avait été faite en fonction du type de marché et du montant conformément à l´article 40.

Pour les marchés passés en application de l’article 35-II du nouveau code, un passage en CAO (avis ou attribution) et/ou devant l’organe délibérant autorisant l’exécutif à signer le marché est-il obligatoire ?
Il faut distinguer d´une part, la délibération autorisant l´exécutif à signer le marché (cf. régime institué par l´ordonnance n°2005-645 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales) et d´autre part, la réunion de la CAO qui est effectivement obligatoire même pour les marchés passés en application de l´article 35 II puisque ces marchés ont un montant estimé supérieur aux seuils des marchés formalisés.

Après un appel d’offres infructueux (aucune offre), on a la possibilité de relancer en marché négocié sans publicité ni mise en concurrence. Comment se passe cette procédure ? Peut-on choisir n´importe quel candidat et négocier avec celui-ci ?
Oui, mais il convient de respecter les dispositions des articles 65 et 66. S´il y a eu des candidatures, mais que ces candidats n´ont pas remis d´offres, il convient toutefois de les inviter à participer à la négociation, en leur laissant le soin de donner suite ou non à cette invitation.

Article 35 I 1° : des candidats ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais. Le pouvoir adjudicateur doit-il faire participer toutes les entreprises qui ont respecté les délais et les modalités formelles ou les seuls candidats admis à présenter une offre comme cela était indiqué dans le code précédent ?
L´article 35 I 1° indique que ce sont les candidats qui ont respecté les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres qui peuvent être invités à participer à la négociation.

Qu´entendez-vous par “exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres” ? Un candidat dont la candidature aurait été déclarée irrecevable au titre des capacités financières insuffisantes mais qui aurait pourtant respecté les délais et les modalités formelles de présentation des offres pourrait-il être requalifié pour participer à la procédure négociée ?
L´acheteur peut décider de ne faire participer à la négociation que les candidats qui, lors de la procédure infructueuse, avaient soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres. Cependant, quelle que soit l´hypothèse, les candidats dont la candidature est déclarée irrecevable ne peuvent être invités à négocier. Les modalités formelles de présentation des offres ne concernent que la forme. Tout ce qui a trait au fond, et donc à la conformité aux exigences techniques n´est pas une modalité formelle.

Il n’y a plus désormais que deux types de procédures négociées : avec publicité et mise en concurrence et sans publicité et sans mise en concurrence. Dans ce dernier cas, quelles dispositions de l’article 66 et de l’article 65 doit-on appliquer ?
Il faut appliquer les dispositions de ces deux articles à l´exception des dispositions qui ne peuvent, du fait de l´absence de publicité et de mise en concurrence, trouver à s´appliquer.

Le 1° du II de l’article 35 autorise maintenant à passer un marché négocié sans mise en concurrence pour faire face à “l´urgence impérieuse...”. Dans quels cas pourrions-nous y recourir ?
L´illustration principalement retenue pour les cas d´urgence impérieuse est celle des marchés conclus pour faire face à une catastrophe technologique ou naturelle.

Dans le cas d’un appel d’offres ouvert, si aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée pour un lot, comment la collectivité, après décision de la CAO, peut mettre en œuvre une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence ? Peut-elle négocier directement avec une entreprise de son choix ?
Oui.

Qui négocie et classe les offres en marché négocié pour les collectivités sachant que les délégations de compétence données aux exécutifs locaux sont uniquement possibles pour les marchés inférieurs à 210.000 € ?
C´est toujours l´exécutif qui négocie. En revanche, c´est la CAO qui classe les offres et choisit l´offre économiquement la plus avantageuse.

Pour un marché artistique passé avec un artiste de très grande notoriété (exemple : un chanteur lyrique mondialement connu), est-il possible de recourir au marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence de l’article 35-II-8° ou doit-on faire une publicité et une mise en concurrence ?
Pour que la procédure négociée sans mise en concurrence préalable puisse être valablement utilisée, il faut notamment que la prestation ne puisse être réalisée que par un prestataire déterminé. S´il est avéré qu´un seul artiste précisément identifié est susceptible de réaliser la prestation attendue, il est possible de recourir à un marché négocié sans mise en concurrence préalable. Une telle hypothèse peut être envisagée dans l´exemple dont vous faîtes état.

Qui établit la liste des candidats invités à négocier (article 65 IV) ?
Lorsque le code ne prévoit pas l´intervention de la CAO, c´est une compétence qui appartenait à la PRM et donc, dans le nouveau code, au pouvoir adjudicateur. S´agissant des collectivités territoriales, elle appartient à l´exécutif.

Le montant des marchés complémentaires de fournitures (article 35 II 4°) ne semble plus être limité à 50% du marché initial, à la différence des marchés de services et de travaux, est-ce exact ?
Oui, l´article 31 de la directive n°2004/18 ne prévoit cette limitation de 50% que pour les seuls marchés de travaux et de services, et non pas pour ceux de fournitures. Le code reprend cette spécificité.

L’article 35-II 9 dispose que peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence les marchés ou accords-cadres ayant pour objet l’achat de matières premières côtées et achetées en bourse. Les achats de fioul sont-ils concernés par cet article ?
Non, pour un acheteur public qui n’est pas un trader mais un acheteur final qui s’adresse donc à des intermédiaires. Dans de telles hypothèses, l´acheteur final pourra envisager la passation d´un accord-cadre avec remise en concurrence notamment sur le prix lors de la survenance du besoin.

En ce qui concerne le marché négocié, l’article 66 V alinéa 3 stipule “la négociation s’engage avec les candidats sélectionnés”. Or, lorsqu’il n’a pas été choisi de dérouler la négociation en phase, le terme “sélectionnés” implique t-il la négociation avec tous les candidats admis à remettre une offre ou une sélection des offres admises ? Est-il possible, dans le cadre d’une procédure négociée (article 66-V), de négocier avec certains candidats sélectionnés ou doit-on négocier avec tous ceux sélectionnés ?
La négociation s´engage avec tous les candidats qui ont remis une offre qui n´a pas été éliminée au motif qu´elle est inappropriée (cf. article 66, V, 2è alinéa), et ce, indépendamment des phases de négociation qui pourront être mises en œuvre ensuite dans le cadre de la négociation.

Dans le cadre d’une procédure négociée, l’article 66-V dispose que “la négociation est engagée avec les candidats sélectionnés”. Le nombre minimum de trois candidats a donc été supprimé. Faudra t-il désormais négocier avec tous les candidats sélectionnés ou pourra t-on choisir de négocier avec certains des candidats sélectionnés ?
La négociation se fait évidemment avec l’ensemble des candidats sélectionnés qui ont été admis à présenter une offre et dont l´offre n´est pas inappropriée. Cette règle ne fait pas obstacle à la possibilité de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. En effet, le nombre minimum de trois figure toujours au I de l´article 65. De même, dans ce cas, si le nombre de candidats est inférieur à trois, le pouvoir adjudicateur peut évidemment continuer la procédure avec les seuls candidats sélectionnés et qui auront présenté une offre qui ne soit pas inappropriée.

L’article 35 II 3 prévoit comme une des conditions de recours au marché négocié l’envoi à la Commission “à sa demande” d’un rapport. Concrètement, comment est-elle informée en amont, le pouvoir adjudicateur a t-il l’obligation de saisir la Commission ?
Le pouvoir adjudicateur n´a pas à transmettre spontanément de rapport à la Commission européenne. C´est la Commission qui, si elle le souhaite (parce qu´elle aura été informée de la procédure de passation du marché, par exemple, par une entreprise), peut demander au pouvoir adjudicateur de le transmettre et dans ce cas, le pouvoir adjudicateur devra se conformer à cette demande.

La procédure de marché négocié pour les entités adjudicatrices n´est pas décrite en entier. L´article 166-V s´arrête à la réception des offres. Et comme l´article 66 n´est pas applicable aux opérateurs de réseaux, que se passe-t-il et qui est compétent pour l´ouverture des offres, la négociation, l´analyse, la proposition de classement et l´attribution ?
Dans le cadre de la rédaction de la deuxième partie du code applicable aux entités adjudicatrices, il a été omis de reprendre à l´article 166 certaines des dispositions de l´article 66 qui sont pourtant applicables aux entités adjudicatrices, à savoir le V et le VI. Pour l´attribution des marchés négociés des entités adjudicatrices, et dans l´attente d´une éventuelle correction, il convient d´appliquer les dispositions manquantes de l´article 66, à savoir l´attribution par la commission d´offres pour les collectivités territoriales ou après avis de la commission d´appel d´offres pour l´Etat, les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux.

Le nouveau code des marchés publics permet de ne pas classer les offres si les crédits alloués ne permettent pas leur financement. Par assimilation, peut-on ne pas classer les offres lorsqu´elles sont supérieures à l´estimation des prestations ?
En effet, en cas de marchés à bon de commandes par exemple il n´y a pas corrélation entre les crédits alloués et le montant estimé d´un échantillon représentatif basé sur des prix unitaires. Si l´estimation des prestations correspond à la notion de “crédits budgétaires alloués au marché”, le code permet en effet de déclarer une offre inacceptable.

Une offre trop chère est-elle une offre inacceptable ? Dans un appel d’offres ouvert, si la première enveloppe mentionne une intention de sous-traiter et si la seconde ne comporte pas de DC13, l’offre est-elle irrégulière ? Si par offre trop chère, on entend offre excédant les crédits budgétaires alloués au marché, l´offre peut être déclarée inacceptable. L´offre n´est pas irrégulière, car on peut toujours déclarer un sous-traitant en cours d´exécution. En outre, la déclaration du sous-traitant (DC13) ne peut intervenir au plus tôt, qu´au stade du dépôt de l´offre. En revanche, si, au-delà de la simple annonce d´une sous-traitance ultérieure, le candidat fait valoir, à l´appui de sa candidature, les capacités de ce sous-traitant, comme le lui permet l´article 45 III, il faut qu´il produise un document prouvant qu´il en disposera effectivement pour l´exécution du marché, même si la déclaration de sous-traitance (DC13) n´est pas présentée au stade de l´offre.

Comment distinguer l’offre inappropriée, inacceptable et irrégulière ?
Le code définit ces trois notions et le manuel d´application du 3 août 2006 les explicite en son point 11.1.2.1. L´offre irrégulière est une offre qui est incomplète ou qui n´est pas conforme aux exigences prévues dans le dossier de consultation. L´offre est inacceptable si elle ne respecte pas d´autres réglementations que la réglementation des marchés publics (règles budgétaires, règles d´exécution relatives par exemple à la sous-traitance, à la fiscalité, au droit du travail, etc.). L´offre est inappropriée quand elle ne répond pas du tout aux besoins de l´acheteur public. L´anomalie est telle qu´elle peut être assimilée à une absence d´offres.

Une offre peut-elle être rejetée car elle ne respecte pas les règles de forme ? Comment est-elle qualifiée dans ce cas ?
Les règles formelles sont celles fixées par le pouvoir adjudicateur dans le dossier de la consultation. Elles concernent, par exemple, les délais de dépôt des offres, la présentation des prix sous la forme de bordereaux ou, en individualisant le prix de la construction de celui de la maintenance. Non respectées, elles peuvent conduire au rejet de l´offre pour irrecevabilité de celle-ci.

En appel d’offres, une offre supérieure de plus de 10% à l’estimation du service doit-elle être obligatoirement classée, ou peut-elle être considérée comme inacceptable en vertu des articles 35 et 53 du code, et donc être éliminée ?
Elle n´est inacceptable que si l´estimation faite par le service correspond aux crédits budgétaires alloués au marché. Sinon, elle doit être classée.

Confirmez-vous l’impossibilité de passer un marché négocié avec publicité et mise en concurrence lorsque lors de la consultation par appel d’offres, il n’y a eu aucune offre ou aucune offre appropriée ? Le recours possible dans de tels cas, à un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence, ne risque-t-il pas de conduire au délit de favoritisme ?
Le code dispense le pouvoir adjudicateur de l´obligation d´organiser une publicité et une mise en concurrence dans l’hypothèse où, ayant suivi une procédure classique, il se retrouve sans aucune offre. Dans ce cas, c’est à lui de mettre en œuvre la procédure lui permettant d´aboutir à la satisfaction de son besoin. Le code lui laisse alors toute latitude de choisir entre une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence et une négociation comportant une phase de publicité et/ou de négociation, ou encore éventuellement après avoir modifié son cahier des charges, un nouvel appel d´offres.

Faut-il rédiger une lettre de consultation pour un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence ?
Il faut tout au moins établir un document qui pourra s´assimiler à une lettre de consultation telle que prévue à l´article 66 et qui comportera, entre autres, les caractéristiques essentielles de la prestation attendue. Un tel document aura une double utilité : permettre de justifier le recours à cette dérogation et fixer les caractéristiques des exigences du pouvoir adjudicateur dans l´éventualité d´un recours ultérieur.

En pratique, pour la passation d’un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence, peut-on téléphoner au fournisseur de son choix ? Sans faire passer l’offre finale en CAO ? Puis n’appliquer que les règles d’exécution du marché ? Doit-on publier un avis d’attribution ?
Oui pour la possibilité de téléphoner au fournisseur de son choix, mais cela ne dispense pas de réunir la CAO, ni de publier un avis d´attribution.

L’article 28 précise que le pouvoir adjudicateur peut notamment décider de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence dans les situations décrites à l’article 35 II. Ceci est-t-il possible au-delà de 210.000 € ? Par exemple pour un marché de maintenance informatique avec un seul opérateur économique ayant un droit d’exclusivité (35 II 8°) pour 300.000 € ?
En dessous de 210.000 €, l´acheteur est en procédure adaptée. Au-delà de ce seuil, il s´agit de procédures formalisées auxquelles l´acheteur peut recourir dès lors que les conditions décrites à cet article 35 sont réunies.

35. DIALOGUE COMPETITIF

En cas de dialogue compétitif infructueux, le code renvoie à l’article 35, II, 3° (offre inappropriée), n’est-ce pas plutôt de l’article 35, I, 1° (offre inacceptable et irrégulière) dont il s’agit ? L’article 67 IX al. 2 relatif au dialogue compétitif dispose que “lorsque l’appel d’offres est déclaré infructueux, il est possible de mettre en œuvre [...] un marché négocié dans les conditions prévues au 3° II de l’article 35”. Or, l´article 35, II, 3 ne vise que “les marchés passés selon la procédure de l’appel d’offres”, sans mention du dialogue compétitif. Est-ce un oubli de l’article 35 ?
Il y a effectivement une erreur de coordination au IX de l´article 67. En cas de dialogue compétitif infructueux pour offres irrégulières ou inacceptables, il faut comme pour l´appel d´offres, considérer que l´on peut passer un marché négocié au sens de l´article 35 I 1°.

36. CONCOURS

Lorsqu´il n´y a pas de qualification professionnelle exigée mais seulement une compétence, n´y a-t-il plus obligation de désignation d´un tiers de membres ?
La règle du tiers ne s´applique qu´à la qualification.

Concours : attribution des primes aux candidats. Pour les collectivités territoriales, l´attribution des primes relève-t-elle de l´assemblée délibérante comme l´attribution du marché ?
Le code ne prévoit pas expressément que c´est l´assemblée délibérante, donc c´est l´exécutif conformément aux propositions du jury.

A l’occasion d’un jury de concours, la désignation d’intervenants extérieurs doit-elle se faire par arrêté ?
Non, c´est le président du jury qui les désigne par simple décision.

L´article 70 III 1°) du code dispose que “Les candidatures sont transmises au jury qui les examine. Il dresse un procès-verbal et formule un avis motivé. La liste des candidats admis à concourir est arrêtée”. Par qui ? Le jury ou le pouvoir adjudicateur ?
Le code ne précise pas l´intervention du jury pour cet acte : donc c´est le pouvoir adjudicateur.

Article 70 : confirmez-vous que l´anonymat n´est pas levé par le jury ?
L´anonymat est préservé jusqu´à ce que l´avis du jury soit rendu. Ce n´est pas le jury qui le lève mais le pouvoir adjudicateur.

37. MAITRISE D´ŒUVRE (ARTICLE 74)

Le dernier alinéa de l’article 74 prévoit que les marchés de maîtrise d´œuvre sont attribués par l’assemblée délibérante pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Est-ce le cas pour tous les marchés, y compris les MAPA ?
Non, ce n’est le cas, comme pour toutes les autres procédures de marchés, que pour celles concernant un besoin estimé supérieur aux seuils des marchés formalisés.

Qui attribue les marchés de maîtrise d´œuvre des collectivités locales ainsi que ceux passés sous procédure adaptée ? La lecture de l´article 74-V du code laisse à penser qu´il est nécessaire de faire délibérer l´assemblée même si celle-ci a délégué à son président la passation et la signature des MAPA. Pouvez-vous me préciser comment doit être interprétée cette disposition ? Un maire, ou plus largement un exécutif local, peut-il attribuer un marché de maîtrise d´œuvre dans le cadre d´une délégation reçue ?
L´article 74-V prévoit que “pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux à l´exception des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c´est l´assemblée délibérante qui attribue le ou les marchés de maîtrise d´œuvre”. Cela étant, dans le cas particulier des marchés passés selon une procédure adaptée, cette disposition doit évidemment se combiner avec les dispositions du code général des collectivités territoriales prévoyant la possibilité pour une assemblée délibérante de déléguer la passation des contrats à l´organe exécutif.

Pour les OPAC, les attributions des marchés de maîtrise d´œuvre passés sous procédures formalisées dépendent-elles toutes de l’assemblée délibérante sachant que l’article R.421-22 du code de la construction et de l´habitation qui donne directement (sans délégation du conseil d´administration) au directeur général pouvoir général de “passer tous actes et contrats” ?
Etant donné que l´assemblée délibérante de l´OPAC n´a pas statutairement compétence pour attribuer et signer les marchés mais que l´article R421-22 du code de l´habitation et de la construction donne au directeur général de l´OPAC la mission de passer tous actes et contrats de l´office, il revient donc au directeur général de l´OPAC d´y procéder.

Article 74 - La mise en compétition peut être limitée à l’examen des compétences, références et moyens. La notion de référence interdite comme critère éliminatoire dans les autres domaines, est pour la maîtrise d’œuvre acceptée. Y a-t-il une explication particulière ? En concours de maîtrise d’œuvre, peut-on, au stade de la candidature, sélectionner les maîtres d’œuvre en rejetant ceux qui ne possèdent pas de références similaires à l’objet du marché (construction de logements, par exemple) contrairement aux marchés de travaux, de services, et de fournitures où l’absence de références n’est plus un critère éliminatoire ?
L´article 74 n´introduit pas de dérogation au principe général posé à l´article 52. Il convient de souligner que l´article 52 met l´accent sur les références relatives à l´exécution de marchés de même nature et non pas à d´autres réalisations qui peuvent tenir lieu de références.

Article 74 - Doit-on comprendre qu´en appel d´offres par exception aux concours comme aux MAPA, il peut désormais être demandé la remise de prestations si une prime est allouée ?
Pour les MAPA et le concours, c´est l´article 74 qui prévoit qu´en cas de remise de prestation, une prime sera allouée. Pour l´appel d´offres, l´article 74 ne le prévoit pas expressément, mais l´article 49 s´applique à l´ensemble des procédures et prévoit que lorsque les demandes de prestation impliquent un investissement significatif, elles donnent lieu au versement d´une prime.

Les marchés de maîtrise d’œuvre de réhabilitation supérieurs à 210.000 € HT peuvent-ils être passés selon la procédure négociée puisque dans la plupart des cas le programme peut évoluer jusqu’aux études d’avant-projets et le prix est provisoire jusqu’à l’avant-projet définitif ?
L´article 74 prévoit que les marchés de maîtrise d´œuvre relatifs à la réhabilitation d´ouvrages existants sont une catégorie de marchés qui permettent de ne pas recourir au concours mais pour lesquels est autorisé le recours à la procédure négociée spécifique prévue à l´article 74. En revanche, le fait que le programme puisse évoluer et que le prix soit provisoire est sans incidence sur le recours à cette procédure.

L´article 74-IV sur les marchés de maîtrise d´œuvre évoque la possibilité d´“accord-cadre de maîtrise d´œuvre faisant suite à plusieurs marchés de définition”. Est-il possible de recourir à l´accord-cadre en matière de maîtrise d´œuvre y compris en l´absence de marché de définition ?
Oui, l´article 74 qui ne prévoit que l´hypothèse des accords-cadres faisant suite à des marchés de définition ne s´oppose pas à la conclusion d´un accord-cadre de maîtrise d´œuvre lorsque celui-ci n´est pas précédé de marchés de définition.

L’article 38 dit que le concours est la procédure par laquelle le PA choisit un plan ou un projet ; l’article 74 II dit qu’on peut demander une prestation en MAPA : n’est-ce pas contradictoire ? Si on fait un MAPA de maîtrise d´œuvre avec remise d’esquisse, ne risque t-on pas de se voir annuler la procédure, car remise d’esquisse = concours ? L’ordre national des architectes et son vice-président ont déjà fait leur interprétation et signalent aux collectivités qu’ils n’hésiteront pas à attaquer.
Non, il n´y a pas de contradiction. L´article 49 a été rédigé dans le souci de trouver un juste équilibre entre le dispositif permettant à l´acheteur de choisir librement les modalités de sa procédure, car c´est l´essence même de la procédure adaptée, et la nécessité de rétribuer le travail accompli par les candidats dès lors que ce travail constitue un début d´exécution du marché. Ainsi, les articles 49 et 74 du code imposent à l´acheteur public de prévoir l´attribution d´une prime dans tous les cas où la procédure adaptée mise en place exige la remise de prestations par les candidats.

38. AUTRES PROCEDURES

Dans les marchés de conception réalisation, les maîtres d´œuvre qui participent à la CAO en jury ont-ils une voix délibérative ?
Oui et ils doivent représenter un tiers des membres du jury.

Dans le cadre d’un marché de définition (articles 74 IV et 73), qui attribue les marchés de définition puis le marché relatif aux prestations d’exécution : la CAO (article 73 dernier alinéa) ou l’assemblée délibérante (article 74 V) ? Y compris dans le cas d’une procédure adaptée ?
Pour les collectivités territoriales, c´est la CAO qui attribue le marché de définition (article 73) ; en revanche, c´est bien l´assemblée délibérante qui attribue les marchés d´exécution conformément à l´article 74 V. Pour les MAPA, ces dispositions sont à combiner avec les dispositions du CGCT prévoyant le régime de délégations à l´exécutif.